H.Cámara
de Diputados de la Nación
PROYECTO DE LEY
Texto facilitado por los firmantes
del proyecto. Debe tenerse en cuenta que solamente podrá ser tenido por
auténtico el texto publicado en el respectivo Trámite Parlamentario, editado
por la Imprenta del Congreso de la Nación.
Nº
de Expediente
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8619-D-2010
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Trámite
Parlamentario
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191
(14/12/2010)
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Sumario
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REGIMEN DE
ADOPCION. DEROGACION DE LA LEY 24779.
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Firmantes
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RUCCI,
CLAUDIA MONICA.
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Giro
a Comisiones
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LEGISLACION
GENERAL; FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA; JUSTICIA.
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El Senado y Cámara de
Diputados,...
LEY DE ADOPCIÓN
Título I - DISPOSICIONES GENERALES
Art. 1) CONCEPTO
La Adopción es un
instituto destinado a hacer efectivo el derecho de las niñas, niños y
adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le procure
los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen, de
conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la ley 26061.
Art. 2) PRINCIPIOS
La presente ley se rige
por los siguientes principios:
a) El interés superior
del niño, en los términos del Art. 3 de la ley 26061
b) Se deberán adoptar,
con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su
familia de origen.
c) Deberán ser
asesoradas y debidamente informadas las personas cuyo consentimiento se
requiera para la adopción, en particular en relación al mantenimiento o
ruptura, en virtud de la adopción, de los vínculos jurídicos entre el niño y su
familia de origen.
d) La falta de recursos
materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o
responsables de las niñas, niños o adolescentes, sea circunstancial,
transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear,
ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización.
e) Debe entenderse por
conviviente a quien ha convivido con pareja por más de tres años,
ininterrumpidamente, acreditando dicho hecho mediante certificado de
convivencia o inscripción de la unión civil en Registro local, según
corresponda.
f) Si hubiera grupos de
hermanos en condiciones de ser adoptados, tendrán prioridad en la adopción
aquellas personas que manifiesten su voluntad de adoptarlos conjuntamente.
g) La autoridad judicial
competente en cada jurisdicción, establecerán que las niñas, niños o
adolescentes es adoptable de acuerdo a lo establecido en la presente ley.
Título II - DE LOS PROCEDIMIENTOS
PREVIOS A LA ADOPCIÓN
Art. 3) NIÑAS, NIÑOS Y
ADOLESCENTES EN CONDICIONES DE SER ADOPTADOS
Las niñas, niños y adolescentes en
condiciones de ser adoptados son los siguientes:
a)
La niña, niño o adolescente cuyos padres no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad
de entregarlo en adopción ante el juez competente. Esta decisión de o de los
progenitores podrá adoptarse desde la concepción, en los términos del artículo
70 del Código Civil.
b)
La niña, niño o adolescente que haya sido declarado susceptible de ser adoptado
por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 5 de la presente ley.
Art. 4) RETRACTACION
Tratándose de las niñas, niños o
adolescentes a que se refiere la letra a) del artículo anterior, el padre o la
madre que haya expresado su voluntad de entregarlo en adopción o ambos si fuere
el caso, tendrán un plazo de sesenta días para retractarse, contados desde la
fecha en que hayan expresado su voluntad de entregarlo en adopción. Vencido
este plazo, no podrán ejercitar tal derecho.
Art. 5) ADOPTABILIDAD
Procederá la declaración judicial
de que la niña, niño o adolescente no emancipado es susceptible de ser
adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre
o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o más
de las siguientes situaciones:
a)
Ambos padres hubiesen sido privados de la patria potestad, por declaración
judicial firme.
b)
No le proporcionen, ambos padres o las personas a quienes se haya confiado su
cuidado, atención personal o económica durante el plazo de seis meses. Si la
niña, niño o adolescente tuviera una edad inferior a un año, este plazo será de
tres meses. No constituye causal suficiente para la declaración judicial
respectiva, la falta de recursos económicos para atender a la niña, niño o
adolescente.
c)
Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de niñas, niños
o adolescentes o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus
obligaciones legales. Los casos de abandono de la niña, niño o adolescente en
la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán
comprendidos dentro de la causal de este inciso. En dichos casos se presumirá
el ánimo de entregar a la niña, niño o adolescente en adopción por la sola
circunstancia del abandono. Se presume ese ánimo cuando el cuidado de la niña,
niño o adolescente a cargo de la institución o del tercero no obedezca a una
causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses de la niña,
niño o adolescente que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre
o las personas a quienes se haya confiado su cuidado. Se presume, asimismo,
cuando dichas personas no visiten a la niña, niño o adolescente, por lo menos
una vez, durante cada uno de los plazos señalados en el número precedente,
salvo causa justificada. Para este efecto, las visitas quedarán registradas en
la institución. Los que reciban a una niña, niño o adolescente en tales
circunstancias, deberán informar al juez competente del hecho de la entrega y
de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenían a su
cuidado.
Art.6) INSTITUCIONALIZACIÓN DE
NIÑAS, NIÑOS O ADOLESCENTES
La resolución judicial que
disponga el acogimiento de un niño, niña o adolescente en una entidad pública o
privada, deberá ser fundada, bajo pena de nulidad, basada en el interés
superior de la niña, niño o adolescente y tendrá carácter de excepcional y
transitoria. La aplicación de esta medida no implica, por ningún motivo,
privación de libertad.
Tienen como objetivo la
conservación o recuperación por parte de la niña, niño o adolescente no
emancipado como sujeto de derecho y el efectivo goce de sus derechos vulnerados
y la reparación de sus consecuencias.
Las niñas, niños o adolescentes
que se hallen institucionalizados, en las condiciones previstas en el Art. 5
inc. c) de esta ley serán declarados en condiciones de ser adoptados, y
declarados como tales por el juez competente en materia de familia en la
jurisdicción donde se halle la niña, niño o adolescente.
En el caso de medidas
excepcionales de protección, previstas en el artículo 39 de la ley 26061, en el
caso de no resultar posible la convivencia familiar alternativa de su grupo
familiar, determinada judicialmente, e instalado en otro grupo familiar como
transitorio y subsidiario, la niña, niño o adolescente no emancipado será
declarado en condiciones de adoptabilidad.
Art.7) GUARDA PRE-ADOPTIVA
El adoptante deberá tener a la
niña, niño o adolescente bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses
ni mayor de un año el que será fijado por el Juez. El juicio de adopción solo
podrá iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda y dentro de
los treinta días de notificada la sentencia de guarda. La guarda deberá ser
otorgada por el juez o tribunal del domicilio de la niña, niño o adolescente o
donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. Estas
condiciones no se requieren cuando se adopte al hijo o hijos del cónyuge o
conviviente.
Art.8) REQUISITOS DE LA GUARDA
PRE- ADOPTIVA
Son requisitos para otorgar la
guarda, bajo pena de nulidad:
a)
Citar a los progenitores del niño, niña o adolescente a fin de que presten su
consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción. El juez
determinará, luego de transcurridos sesenta días del nacimiento, la oportunidad
de dicha citación y estará obligado a agotar todos los medios a su alcance a
fin de localizar a los progenitores. En el caso previsto en el Art. 3 inc. a)
de esta ley, el consentimiento brindado en esa oportunidad será válido a todos
los efectos y reemplaza la citación prevista en este artículo.
No
será necesario el consentimiento cuando la niña, niño o adolescente estuviese
en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente
del mismo durante los plazos fijados en el art, 5 inciso c) o cuando el
desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta
situación hubiese sido comprobada por la autoridad Judicial. Aún cuando no
hayan transcurrido los plazos establecidos en esta ley, el juez podrá evaluar
las circunstancias del caso particular.
b) Tomar conocimiento personal del
adoptado;
c) Tomar conocimiento de las
condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en
consideración las necesidades y los intereses de la niña, niño o adolescente
con la efectiva participación del Ministerio Público, y la opinión de los
equipos técnicos consultados a tal fin.
d) Iguales condiciones a las
dispuestas en el inciso anterior se podrán observar respecto de la familia
biológica.
Art. 9) PROHIBICION
Se prohíbe expresamente la entrega
en guarda de niñas, niños o adolescentes mediante escritura pública o acto
administrativo.
Título III - DE LA ADOPCIÓN
Capítulo I - DISPOSICIONES
GENERALES
Art.10) SENTENCIA JUDICIAL
La adopción de niñas, niños o
adolescentes no emancipados se otorgará por sentencia judicial a instancia del
adoptante. La adopción de un mayor de edad o de una niña, niño o adolescente
emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de éstos, cuando:
1.- Se trate del hijo del cónyuge
del adoptante.
2.- Exista estado del hijo del
adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial.
Art.11) EFECTOS GENERALES DE LA
ADOPCION
La adopción impone al adoptante y
al adoptado los derechos y las obligaciones establecidas en el Libro I, Sección
2°, Título III del Código Civil.
Art. 12) CANTIDAD DE ADOPTANTES
Nadie puede ser adoptado por más
de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges. Sin
embargo, en caso de muerte del adoptante o de ambos cónyuges, se podrá otorgar
una nueva adopción sobre la misma niña, niño o adolescente.
El adoptante debe ser por lo menos
dieciocho años mayor que el adoptado salvo cuando el cónyuge supérstite adopta
al hijo adoptado del premuerto o cuando se tratare de la adopción del hijo del
cónyuge.
Art.13) ADOPCIONES MULTIPLES
Se podrá adoptar a varios niñas,
niños o adolescentes de uno y otro sexo simultánea o sucesivamente.
Si se adoptase a varias niñas,
niños o adolescentes todas las adopciones serán del mismo tipo. La adopción del
hijo del cónyuge siempre será de carácter simple, salvo lo establecido en el
artículo 29 de esta ley.
Art.14) EXISTENCIA DE
DESCENDIENTES DEL ADOPTANTE
La existencia de descendientes del
adoptante no impide la adopción, pero en tal caso aquéllos podrán ser oídos por
el Juez o el Tribunal, con la asistencia del Asesor de Niñas, niños o
adolescentes si correspondiere.
Art.15) CONDICIONES PARA ADOPTAR
Podrá ser adoptante toda persona
que reúna los requisitos establecidos en el Código Civil cualquiera fuese su
estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia
permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la
petición de la guarda.
No podrán adoptar:
a) Quienes no hayan cumplido
treinta años de edad, salvo los cónyuges o parejas que tengan más de tres años
de casados o convivientes, salvo cuando el adoptante adopte al hijo del cónyuge
o de su pareja.
b) Los ascendientes a sus
descendientes.
c) Un hermano a sus hermanos o
medio hermanos.
Art. 15 bis) ADOPCION CONJUNTA
Las personas casadas o que
mantengan una convivencia superior a los tres años sólo podrán adoptar si lo
hacen conjuntamente salvo:
a) Cuando el cónyuge o conviviente
haya sido declarado insano, en cuyo caso deberá oírse al curador y al
Ministerio Público de Niñas, niños o adolescentes:
b) Cuando se declare judicialmente
la ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la
desaparición forzada del otro cónyuge o conviviente.
Art.16) CONDICIONES PARA ADOPTAR
POR ELTUTOR
El tutor sólo podrá iniciar el
juicio de guarda y adopción de su pupilo una vez extinguidas las obligaciones
emergentes de la tutela.
Art.17) ADOPCION POR PERSONAS
CASADAS O C ONVIVIENTES
Las personas casadas o convivientes
sólo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos:
a) Cuando medie sentencia de
separación personal.
b) Cuando el cónyuge haya sido
declarado insano, en cuyo caso deberá oírse al curador y al Ministerio Público
de Niñas, niños o adolescentes.
c) Cuando se declare judicialmente
la ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la
desaparición forzada del otro cónyuge.
Capítulo II - DE LA ADOPCIÓN
SIMPLE
Art.18) CONCEPTO
La adopción simple confiere al
adoptado la posición del hijo biológico; pero no crea vínculo de parentesco
entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos
expresamente determinados en este Código.
Los hijos adoptivos de un mismo
adoptante serán considerados hermanos entre sí.
Art.19) FACULTADES JUDICIALES
El juez o tribunal, cuando sea más
conveniente para la niña, niño o adolescente o a pedido de parte por motivos
fundados, podrá otorgar la adopción simple.
Art.20) EFECTOS DE LA ADOPCION
SIMPLE
Los derechos y deberes que
resulten del vínculo biológico del adoptado no quedan extinguidos por la
adopción con excepción de la patria potestad, inclusive la administración y
usufructo de los bienes de la niña, niño o adolescente que se transfieren al
adoptante, salvo cuando se adopta al hijo del cónyuge.
Art.21) APELLIDO DEL ADOPTADO POR
ADOPCION SIMPLE
La adopción simple impone al
adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a
partir de los dieciocho años.
La viuda adoptante podrá solicitar
que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si existen causas
justificadas.
Art. 22) VOCACION HEREDITARIA DEL
ADOPTANTE
El adoptante hereda ab-intestato
al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres
biológicos; pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera
recibido a título gratuito de su familia biológica ni ésta hereda los bienes
que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción.
En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos.
Art.23) VOCACION HEREDITARIA DEL
ADOPTADO
El adoptado y sus descendientes
heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes; pero no son
herederos forzosos. El adoptado es heredero forzoso del adoptante en igualdad
de derechos y condiciones que los hijos biológicos, si los hubiere. Los
descendientes del adoptado heredan por representación al adoptante y son
herederos forzosos.
Art.24) REVOCABILIDAD DE LA
ADOPCION SIMPLE
Es revocable la adopción simple:
a) Por haber incurrido el adoptado
o el adoptante en indignidad de los supuestos previstos en este Código para
impedir la sucesión;
b) Por haberse negado alimentos
sin causa justificada;
c) Por petición justificada del
adoptado mayor de edad;
d) Por acuerdo de partes
manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad.
La revocación extingue desde su
declaración judicial y para lo futuro todos los efectos de la adopción.
Art. 25) ACCION DE RECONOCIMIENTO
DEL ADOPTADO
Después de la adopción simple es
admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el
ejercicio de la acción de filiación. Ninguna de estas situaciones alterará los
efectos de la adopción establecidos en el Art. 20.
Capítulo III - DE LA ADOPCIÓN
PLENA
Art.26) CONCEPTO. EFECTOS
La adopción plena es irrevocable.
Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado
deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los
integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción
de que subsisten los impedimentos matrimoniales, sus derechos alimentarios y
sucesorios. El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y
obligaciones del hijo biológico.
Art.27) FALLECIMIENTO DE UN CONYUGE
O CONVIVIENTE EN PERIODO DE GUARDA
Cuando la guarda de la niña, niño
o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o convivencia y el
período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges o
convivientes podrá otorgarse la adopción al sobreviviente y el hijo adoptivo lo
será del matrimonio o convivencia.
Art.28) NIÑAS, NIÑOS O
ADOLESCENTES NO EMANCIPADOS EN CONDICIONES DE ADOPCION PLENA
Sólo podrá otorgarse la adopción
plena con respecto a las niñas, niños o adolescentes:
a) Huérfanos de padre y madre.
b) Que no tengan filiación
acreditada.
c) Cuando se encuentren en los
supuestos contemplados en el artículo 5 de esta ley, y esta situación hubiese
sido comprobada por autoridad judicial.
e) Cuando hubiese o hubiesen el o los
progenitores manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar a la
niña, niño o adolescente en adopción, en los términos del Art. 3 inc. a) de la
presente ley.
En todos los casos deberán
cumplirse los requisitos previstos en los Arts. 7 y 8 de esta ley.
Art.29) ADOPCION PLENA DEL HIJO
DEL CONYUGE O CONVIVIENTE
También procede la adopción plena
del hijo del cónyuge o conviviente que no tiene filiación acreditada respecto
del otro progenitor, o si éste ha fallecido o ha sido privado de la patria
potestad, sin que el adoptado extinga su vínculo de sangre con el progenitor
que está ejerciendo los deberes y derechos de la patria potestad.
Art.30) APELLIDO DEL ADOPTADO
El hijo adoptivo llevará el primer
apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación.
En caso que los adoptantes sean
cónyuges, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del
padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva.
En uno y en otro caso podrá el adoptado
después de los dieciocho años solicitar esta adición.
Si la adoptante fuese viuda cuyo
marido no hubiese adoptado a la niña, niño o adolescente, éste llevará el
apellido de aquélla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el
de casada.
En los casos de adopción del hijo
del cónyuge en que el otro progenitor biológico haya sido privado de la patria
potestad o haya fallecido, a pedido de parte, y previa acreditación del
beneficio para el adoptado, el juez podrá autorizar el cambio de apellido de
origen del adoptado por el del adoptante.
Art.31) PROHIBICION DE
RECONOCIMIENTO Y ACCION DE FILIACION
Después de acordada la adopción
plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos,
ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquéllos,
con la sola excepción de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento
matrimonial del artículo 25.
Art. 32) DERECHO A CONOCER SU
REALIDAD BIOLÓGICA
El adoptado tendrá derecho a
conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a
partir de los dieciocho años de edad.
Título IV - PROCEDIMIENTO
Capítulo I - REGLAS DE LOS
PROCEDIMIENTOS PREVIOS DE LA ADOPCION
Art. 33) MINISTERIO PUBLICO DE
NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
En todas las situaciones
contempladas en el Título II de la presente ley, será parte necesaria el
Ministerio Público de Niñas, Niños y Adolescentes, de acuerdo a las reglas
fijadas en esta ley.
Art.34) REGLAS PARA LAS NIÑAS,
NIÑOS Y ADOLESCENTES ENTREGADOS VOLUNTARIAMENTE POR SUS PADRES
Cuando uno o ambos padres efectúen
la declaración prevista en el artículo 3 inc a) se observarán las siguientes
reglas:
a)
Deberá ser ratificada ante el juez personalmente, debiendo éste informar la
fecha de vencimiento de la retractación prevista en el artículo 4 de esta ley.
b)
Si la solicitud sólo hubiere sido deducida por uno de los padres, se citará al
otro padre o madre que hubiere reconocido a la niña, niño o adolescente de
edad, bajo apercibimiento de que su inasistencia hará presumir su voluntad de
entregar a la niña, niño o adolescente en adopción. De no establecerse el
domicilio, o de no ser habido en aquél que hubiere sido informado, la
notificación se efectuará por medio de aviso que se publicará en el Diario
Oficial de la jurisdicción.
c)
El o los padres deberán contar con patrocinio legal obligatorio, quienes
deberán asesorarlos sobre las consecuencias jurídicas de la decisión adoptada.
d)
El Juez deberá tomar conocimiento personal de la niña, niño o adolescente y
podrá ordenar las medidas protectoras necesarias, velando por el superior
interés del niño.
e)
El Juez declarará por resolución fundada que la niña, niño o adolescente está
en condiciones de adoptabilidad.
f)
El Juez deberá informar al Registro Nacional de Niños en condiciones de ser
adoptados, dentro de los cinco días de quedar firme la resolución judicial
establecida en el inciso anterior.
Art. 35) REGLAS PARA LAS NIÑAS,
NIÑOS O ADOLESCENTES EN CONDICIONES DE ADOPCION
Para las niñas, niños o
adolescentes que estén en condiciones de ser adoptados de conformidad con el
artículo 3 inc. b) de esta ley, se observarán las siguientes reglas
a)
Las instituciones públicas o privadas deberán informar al juez competente
dentro de las 72 horas de recibido a la niña, niño o adolescente y comunicarán
al juez lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenían a su
cuidado.
g)
Las autoridades administrativas y/o el Defensor de Niñas, Niños y Adolescentes
que establezcan el supuesto previsto en el artículo 5 inc. b), deberán informar
al juez competente dentro de los cinco días de haber tomado conocimiento de
estas circunstancias.
h)
El Juez declarará por resolución fundada que la niña, niño o adolescente está
en condiciones de adoptabilidad.
i)
El magistrado deberá informar al Registro Nacional de Niños en condiciones de
ser adoptados, dentro de los cinco días de quedar firme la resolución judicial
pertinente mencionada en el inciso anterior.
Capítulo II - PROCEDIMIENTO DE LA
ADOPCION
Art.36) REGLAS DE LA ADOPCION
En el juicio de adopción deberán
observarse las siguientes reglas:
a) La acción debe interponerse
ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó
la guarda.
b) Son partes el adoptante y el
Ministerio Público de Niñas, Niños y Adolescentes.
c) El juez o tribunal oirá
personalmente al adoptado, conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra
persona que estime conveniente en beneficio de la niña, niño o adolescente.
d) El juez o tribunal valorará si
la adopción es conveniente para la niña, niño o adolescente teniendo en cuenta
los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes;
así como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado.
e) El juez o tribunal podrá
ordenar, y el Ministerio Público de Niñas, Niños y Adolescentes requerir las
medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes.
f) Las audiencias serán privadas y
el expediente será reservado y secreto. Solamente podrá ser examinado por las
partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes.
g) El juez o tribunal no podrá
entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus
constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien estará
obligado a respetar el principio de reserva en protección del interés de la
niña, niño o adolescente.
h) Deberá constar en la sentencia
que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad
biológica.
i) El juez o tribunal en todos los
casos deberá valorar el interés superior de la niña, niño o adolescente.
j) El proceso de adopción no podrá
superar los dos años, incluyendo en ese plazo el período de guarda.
Art. 37) EFECTOS RETROACTIVOS
La sentencia que acuerde la
adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda.
Cuando se trate del hijo del cónyuge el efecto retroactivo será a partir de la
fecha de promoción de la acción.
Título V - NULIDADES E INSCRIPCION
Art.38) NULIDADES
Sin perjuicio de las nulidades que
resulten de las disposiciones del Código Civil:
1. Adolecerá de nulidad absoluta
la adopción, obtenida en violación de los preceptos referentes a:
a) la edad del adoptado;
b) la diferencia de edad entre
adoptante y adoptado;
c) La adopción que hubiese tenido
un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o
aparente de la niña, niño o adolescente proveniente de la comisión de un delito
del cual hubiera sido víctima el mismo y/o sus padres;
d) La adopción simultánea por más
de una persona salvo que los adoptantes sean cónyuges;
e) La adopción de descendientes;
f) La adopción de hermanos y de
medios hermanos entre sí.
2. Adolecerá de nulidad relativa
la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes a:
a) La edad mínima del adoptante;
b) Vicios del consentimiento.
Art. 39) INSCRIPCION
La adopción, su revocación o
nulidad deberán inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas y en el Registro Nacional de Niños en Condiciones de ser Adoptados.
Título VI - DEL REGISTRO NACIONAL
DE NIÑOS EN CONDICIONES DE SER ADOPTADOS
Art. 40) CREACION
Créase el Registro Nacional de
Niños en Condiciones de ser Adoptados, con asiento en el Ministerio de
Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, el que coordinará sus
actividades, a efectos del contralor y procesamiento del material.
Art.41) LISTA DE NIÑAS, NIÑOS O
ADOLESCENTES EN CONDICIONES DE ADOPTABILIDAD
Esta registro tendrá por objeto
formalizar una lista de niñas, niños o adolescentes en condiciones de ser
adoptados, por declaración judicial firme.
Los magistrados intervinientes
deberán informar al Registro Nacional de Niños en Condiciones de ser Adoptados
en los plazos fijados en los artículos 33 y 34 de la presente ley.
Esta lista estará a disposición de
los magistrados competentes en materia de adopción para hacer efectivo el
derecho a la familia de la niña, niño o adolescente en condiciones de ser
adoptado, pudiéndolo utilizar en conjunto con el Registro creado por la ley
25.854.
El Registro se organizará por
Provincias y por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los fines de la
preeminencia establecida en el artículo 43, sin perjuicio del carácter Federal
del mismo.
Art. 42) CONFIDENCIALIDAD
El acceso a la información
contenida en este registro quedará restringido al Defensor de Niñas, Niños y
Adolescentes, a los magistrados con competencia en materia de adopción en cada
Provincia y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al Ministerio Público de
Niñas, Niños y Adolescentes o aquellas personas que obtengan autorización
judicial para su consulta.
Art.43) INNECESARIEDAD DE INTEGRAR
LAS LISTAS
Las niñas, niños o adolescentes no
emancipados en proceso de adopción integrativa, no ingresarán al Registro
Nacional de Niños en Condiciones de ser Adoptados.
Art.44) LEGAJOS INDIVIDUALES
Se llevará un legajo individual de
las niñas, niños o adolescentes no emancipados que consten en el Registro. El
mismo deberá contener, como mínimo:
a)
Los datos de individualización de la niña, niño o adolescente
b)
La resolución judicial que declara su estado de adoptabilidad
c)
La resolución que confiere a la niña, niño o adolescente en guarda pre-adoptiva
d)
Los datos de individualización del o de los guardadores así como los informes
socio-ambientales del o de los mismos, remitidos por el Juez interviniente.
e)
La sentencia firme de adopción.
f)
Los datos de individualización del o los adoptantes así como los informes
socio-ambientales del o de los mismos, remitidos por el Juez interviniente.
g)
Los jueces que hayan intervenido en la declaración de adoptabilidad, en el
otorgamiento de la guarda pre-adoptiva y en la adopción.
Art.45) PREEMINENCIA
El juez competente en materia de
adopción siempre dará preeminencia a aquellos adoptantes que mejor tutelen el
lugar de origen, cultura y medio social de la niña, niño o adolescente y sólo
en subsidio podrá acudir a otras Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
Título VII - DE LOS EFECTOS DE
ADOPCIONES CONCEDIDAS EN EL EXTRANJERO
Art.46) LEY DE DOMICILIO DEL
ADOPTADO
La situación jurídica, los
derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del
domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido
conferida en el extranjero.
Art.47) CONVERSION EN ADOPCION
PLENA
La adopción concedida en el
extranjero de conformidad a la ley de domicilio del adoptado, podrá
transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los requisitos
establecidos en el Código Civil, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su
consentimiento adoptante y adoptado. Si este último fuese niña, niño o
adolescente de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Niñas, Niños y
Adolescentes.
Título VIII - DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS Y TRANSITORIAS
Art. 48) DEROGACION
Derógase la ley 24.779.
Art. 49) PLAZO DE CONSTITUCION DEL
REGISTRO
Se fija el plazo de un año para
constituir el Registro Nacional fijado en el Título VI de esta ley, vencido el
cual, los magistrados enviarán la información requerida al mismo.
Art.50) VIGENCIA
La presente ley será de aplicación
desde su publicación en el Boletín Oficial, debiendo los jueces aplicarla a los
procesos en trámite.
Art. 51) Comuníquese, etc.
FUNDAMENTOS
Señor
presidente:
El presente
proyecto de ley tiene por objeto fundamental una adecuada tutela de los
derechos de las niñas, niños o adolescentes, apuntando claramente a aquellas
niñas, niños o adolescentes de especial vulnerabilidad, que se hallen en estado
de abandono o de institucionalización.
La ley 26061 ha reconocido a la
niña, niño o adolescente como sujeto de derecho y como tal poseedor de
determinados derechos que incumbe, no sólo al Estado garantizar, sino también a
la comunidad toda.
Los niños no
pueden esperar - y muchos de ellos crecen esperando - y sus derechos deben
tutelarse desde la concepción, de acuerdo a lo establecido por el artículo 70
del Código Civil.
La adopción
permite la posibilidad de formar una familia que no está sostenida en vínculos
biológicos. La adopción es un modo diferente que el niño acceda al derecho a
vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, construyendo
simbólicamente el lazo de filiación, lazo que tiene la misma trascendencia que
en la reproducción natural. Es el niño quien tiene derecho a ser adoptado, orientándose
a su bienestar y seguridad.
La niña, niño
o adolescente en condiciones de ser adoptado es, en general, un niño abandonado
o con progenitores que no pueden o reconocen no poder satisfacer sus
necesidades para su desarrollo bio-psicosocial.
En la
República Argentina la primera ley de adopción, data del año 1948 (ley 13.252),
ley que fue modificada por el decreto-ley 19.134 en el año 1971. Y desde 1997
rige la ley 24.779, y si bien todas ellas han permitido el desarrollo de este
instituto jurídico, entendemos necesario proceder a resolver algunas cuestiones
no mencionadas en el actual cuerpo legal.
Entre ellas,
sustancialmente, cabe mencionar:
a)
la actual ley no establece cuando una niña, niño o adolescente está en
condiciones de ser adoptado (adoptabilidad);
b)
no permite el conocimiento sobre la cantidad de niñas, niños o adolescentes en
condiciones de ser adoptados;
c)
no prevé un registro integral y nacional de las niñas, niños o adolescentes en
condiciones de adoptabilidad;
d)
un adecuado tratamiento para que se reduzca la institucionalización de niñas,
niños o adolescentes;
e)
la inclusión de la llamada adopción integrativa; e) la inclusión de las
denominadas uniones de hecho o concubinato como estructuras familiares con
posibilidades de adoptar. Es una realidad innegable que muchas familias en
nuestro país están estructuradas sobre la base de uniones de hecho, con
convivencias prolongadas y reconocimiento social como uniones familiares
estables, elementos importantes para la evaluación de los mayores en
condiciones de adoptar.
f)
Por último se fija un criterio de preferencia legal en las adopciones tendiente
a mantener unidos a los hermanos en condiciones de ser adoptados. No lo
consignamos como una condición de adoptabilidad - prohibición de adoptar a
hermanos por distintos padres adoptivos - porque ello puede provocar que
termine siendo cuanto menos dificultosa la adopción de niñas, niños o
adolescentes que sean hermanos, si está sujeta a la obligatoriedad de adoptar a
todos ellos.
La República
Argentina no posee datos estadísticos del número de adopciones anuales y
tampoco sabemos, a nivel nacional, cuántos niños están en condiciones de ser
adoptados. Ello constituye un obstáculo de importancia a la hora de vincular a
niñas, niños o adolescentes en condiciones de ser adoptados con aquellas
personas que tienen la vocación de adoptar.
Diversos son
los factores a que llevan a una persona a desprenderse de un hijo. Entre ellos
podemos mencionar: inmadurez afectiva; falta de sostén familiar; ausencia de la
figura paterna; falta de espacio psíquico y ausencia de recursos económicos. En
este último supuesto, el proyecto de ley intenta, en conjunto con la ley 26.061, a que éste deje
de existir como causal, si bien no es posible que este instituto abarque temas
tales como la pobreza estructural que padece nuestro país.
Hemos pues,
de adentrarnos en el análisis pormenorizado del articulado a fin de ir
explicando las líneas generales del presente proyecto de ley.
En el
artículo 1° se precisa a la adopción como un instituto jurídico destinado a
hacer efectivo el derecho de las niñas, niños y adolescentes a vivir y
desarrollarse en el seno de una familia que le procure los cuidados tendientes
a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda
ser proporcionado por su familia de origen, de conformidad con lo establecido
en el artículo 11 de la ley 26061. Resulta de toda evidencia que el primer
lugar donde una niña, niño o adolescente debe crecer, desarrollarse y
socializarse es su familia. Sin embargo, la realidad nos enseña que esto no
siempre ocurre, sea por abandono, maltrato u otras varias razones, existen
supuestos, donde la niña, niño o adolescente no puede crecer en su vínculo
familiar. Ellos son los casos donde se busca "amparar su derecho a vivir y
desarrollarse en el seno de una familia que le procure los cuidados tendientes
a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda
ser proporcionado por su familia de origen" como establece el artículo en
análisis.
En el
artículo 2° se fijan criterios interpretativos de la norma a través de la
enunciación de una serie de principios orientadores de la labor jurisdiccional.
El primero de ellos es "el interés superior del niño" tal como lo
fija el artículo 3° de la ley 26061. Ello implica reconocer su condición de
sujeto de derecho; el derecho de las niñas, niños o adolescentes a ser oídos y
que su opinión sea tenida en cuenta; el respeto al pleno desarrollo personal de
sus derechos en su medio familiar, social y cultural, y sólo en subsidio el
funcionamiento del instituto de la adopción; su edad, grado de madurez,
capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; el equilibrio entre
los derechos y garantías de las niñas, niños o adolescentes y las exigencias
del bien común; y el respeto a su centro de vida. En la misma, se impone como
prioritario la adopción de las medidas necesarias para permitir a la niña, niño
o adolescente permanecer en su centro de vida (inc. b). Se busca a través del
inciso c) que las personas que tomen la decisión de dar en adopción a un niño,
lo hagan con pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas del temperamento
adoptado. En el inciso d) se establece que las causas económicas, la pobreza,
no resulte una causal de adoptabilidad de la niña, niño o adolescente. La causa
de la adopción no es, ni debe ser, de naturaleza económica, por lo que no puede
aceptarse este instituto basado en la falta de recursos económicos. En el
inciso siguiente se fija una cláusula interpretativa expresa entre esta ley y
la ley 26061, ya que todos los derechos de los niños deben ser tutelados. En el
inciso e) se admite la adopción por parte de uniones de hecho y en el inc. f)
se fija un criterio de preferencia en la adopción respecto de las niñas, niños
o adolescentes que sean hermanos, dándole preferencia a aquellos adoptantes que
opten por mantenerlos unidos. Por último, fija el deber de los magistrados de
declarar el estado de adoptabilidad de una niña, niño o adolescente, como pauta
central del presente proyecto de ley.
El artículo
3° es donde se plantea es uno de los aspectos novedosos, al definir que niñas,
niños o adolescentes están en condiciones de ser adoptados, ya que no lo
contiene la ley vigente ni ninguno de los textos de leyes anteriores. El
proyecto de ley fija cuando una niña, niño o adolescente está en estas
condiciones. Así establece:
a)
Por decisión expresa de los padres: En general, suele ser la progenitora la
que, a pesar de sus emociones, opta por dar al niño en adopción, para que
reciba lo que ella registra que no le puede dar, independientemente del dolor y
sufrimiento que le ocasiona el desligamiento. Esta decisión debe, y a ello
apunta el proyecto de ley, realizarse sin presión externa, como producto de un
proceso de reflexión y no por desesperación. A tal fin, se ha fijado un
procedimiento para que, debidamente asesorados, puedan tomar la decisión que
estimen correcta, en defensa de los derechos del niño. Aún así, el proyecto de
ley - apuntando a la preeminencia del derecho de la niña, niño o adolescente a
su familia - permite la retractación en un plazo determinado en su artículo 4°.
Se fija tal plazo, porque no es bueno ni deseable que la niña, niño o
adolescente quede suspendido en sus derechos sine die ni que quede sujeto a las
variaciones en las decisiones de sus mayores. Se fija claramente la posibilidad
de que una mujer o ambos progenitores puedan efectuar esta declaración de
voluntad durante el embarazo. En primer lugar, porque en nuestro sistema legal,
se es persona desde la concepción (Art.70 Código Civil), sujeto a la condición
de nacer vivo. En segundo lugar, por razones de política pública, destinadas a
ofrecer que las mujeres con embarazos no deseados, puedan efectuar tal opción,
sin que ello implique tomar medidas perjudiciales para su estructura
psicológica y para la persona por nacer.
b)
Niña, niño o adolescente declarado susceptible de ser adoptado: Fija como pauta
central, que es función propia y excluyente del Poder Judicial la declaración
del estado de adoptabilidad de una niña, niño o adolescente.
La
retractación del o de los progenitores es tratada en el artículo 4°,
relacionada con el artículo 3° inc. a). Allí se busca establecer un límite
entre el interés legítimo del progenitor que ha decidido darlo en adopción, en
pugna con el derecho a la niña, niño o adolescente a ser tratado como sujeto de
derecho. El primero es la posibilidad de que los progenitores replanteen su
decisión original - apuntando con ello a preservar su vínculo de sangre - y tome
o tomen el compromiso de criar y educar al niño. Pero ello tiene un límite. Una
niña, niño o adolescente no puede estar sin plazo a la espera de una
retractación eventual ni expuesto a decisiones cambiantes de sus progenitores,
ya que ello implica ser tratado de un modo que no respeta su inherente dignidad
como persona. El niño tiene derecho a tener certeza de quienes serán los que
los eduquen, los que lo guíen a desarrollar su naturaleza afectiva y si los
padres biológicos no asumen los deberes y derechos que les competen, es
conveniente que el niño sea declarado en condiciones ser adoptado en el menor
plazo posible.
El artículo
5° del proyecto es, a criterio de los firmantes, uno de los ejes centrales del
presente proyecto. En efecto, fuera del caso de la entrega voluntaria por él o
los progenitores, el presente artículo establece en qué casos una niña, niño o
adolescente está en condiciones de adoptabilidad. Ellos son:
1)
Privación de la patria potestad, por sentencia judicial firme: Contempla
aquellos casos del artículo 307 del Código Civil. Los supuestos siguientes
tratan supuestos específicos de abandono tratados en el inciso 2° del Art. 307, a fin de dar claridad,
certeza y celeridad a la determinación del abandono, sin que sea necesario
esperar el tiempo de la sentencia que establezca la pérdida de la patria
potestad, porque en materia de adopción el tiempo de espera es perjudicial a
los deseos, intereses y derechos de la niña, niño o adolescente.
2)
Falta de atención personal o económica: Las niñas, niños o adolescentes no
pueden quedar librados a su suerte y el deber alimentario es un derecho que
poseen de un modo inmediato y preeminente. Al punto que a tal tutela el orden
jurídico lo ha colocado también en la esfera penal (ley 13.944 con las modificaciones
de las leyes 23.479 y 24.029). Desde ya que nos estamos refiriendo a
"ambos progenitores o las personas a quienes se haya confiado su
cuidado", es decir, situaciones en que no hay persona - ninguno de sus
padres o familiares que se hagan cargo - que le brinde asistencia personal o
económica, quedando la niña, niño o adolescente en situaciones de desamparo,
exponiéndolo al hambre y la miseria. Se ha fijado un plazo breve de seis o tres
meses, según la edad de la niña, niño o adolescente, ya que la obligación
alimentaria es urgente, impostergable y requiere su atención inmediata en su
beneficio cuando se halle en esa situación. Confirma ello la ley 13.944 y sus
reformas, así como la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, que imputan como
conducta criminal a la persona que tiene obligación alimentaria y no la cumple,
llegando a considerarse en los fallos plenarios CCC "Aloise", del
13/11/62 -que estableció que el delito de incumplimiento de deberes de
asistencia familiar es de pura omisión y de peligro abstracto-, y "Gomez,
Isabelino", del 31/3/93 -que dispuso que en el delito en estudio no es
necesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los
medios indispensables para la subsistencia, como tampoco que se haya creado la
posibilidad de que ello ocurra, por ser un delito de pura omisión y de peligro
abstracto-. Ello demuestra la importancia que el legislador ha otorgado al
deber y derecho alimentario. Justo es, por ende, que también se arbitren
mecanismos de naturaleza tuitiva, como la adopción, para proteger a las niñas,
niños o adolescentes expuestos a la conducta de sus padres biológicos. Y ellos
tienen, a través del instituto de la adopción, la posibilidad cierta de
satisfacción de sus necesidades, intereses y derechos.
3)
Entrega voluntaria a instituciones, abandono en la vía pública, etc.: Existen
hechos que demuestran la voluntariedad de una persona en proceder de
determinada manera. La entrega voluntaria de una niña, niño o adolescente a una
institución pública, privada o a un tercero, incumpliendo asimismo con las
obligaciones inherentes a la patria potestad y desinteresándose de su suerte,
implica claramente una conducta del progenitor que lo desliga de sus derechos y
que coloca a la niña, niño o adolescente en un estado tal que merece la
protección legal a través del instituto de la adopción, y es a la niña, niño o
adolescente a quien deben tutelarse los derechos conculcados por la conducta de
su o sus progenitores. Se introduce una presunción legal del estado de abandono
cuando la niña, niño o adolescente es dejado en la vía pública, en lugar
solitario o en instituciones hospitalarias, funcionando en tal caso la
inmediata declaración judicial de adoptabilidad. Asimismo establece - a fin de
evitar su declaración de adoptabilidad - que la presunción no rige cuando
obedezca a causa justificada, resultando más conveniente para los intereses de
la niña, niño o adolescente. Sin embargo, esta circunstancia exige un control
cercano y por lo tanto, se establece que la falta de visitas en los plazos de
seis o tres meses posibilitan la condición de adoptabilidad. A tal fin, impone
un registro de visitas a las instituciones. Por último, le impone la carga de
comunicación al juez competente de la entrega y de las manifestaciones
efectuadas, para que el magistrado pueda adoptar las medidas que estime
corresponder, en defensa de los derechos de la niña, niño o adolescente en esta
situación.
La
institucionalización de niñas, niños o adolescentes y su relación directa con
la adopción es tratada en el artículo 6°. Nadie ignora que si el niño permanece
por años institucionalizado se le ocasionan quebrantos irremediables por la
ausencia de figuras que cumplan, claramente, la función parental, circunstancia
lesiva para la constitución apropiada de su aparato psíquico. Es bien sabido
que los niños internados sufren retrasos madurativos y afectivos que bajan sus
defensas y agravian su estado de salud y posibilidad de desarrollo. Sólo un
dato a título ilustrativo. De acuerdo con la investigación realizada por Ana
María Dubaniewicz en el Hospital Sbarra de La Plata, donde mayormente los
jueces de dicha jurisdicción derivan a los bebés, sólo un 25% de los 120 niños
relevados en el año 2002 ingresó por razones de enfermedad. De los 120 niños,
96 podían egresar, ya sea con apoyo a la familia o en guarda para adopción.
Dice la profesional que en dicho hospital muere el 10% de los niños
hospitalizados: "...se mueren de pena, tienen el síndrome de depresión
anaclítica, entran en un ciclo de depresión, paulatinamente, por la falta de
contacto materno" (Grosman, Cecilia P., La responsabilidad del Estado en
la institucionalización de niños y adolescentes, JA 2007 IV 1078 SJA
12/12/2007)
En la primera
parte del artículo se siguen los lineamientos fijados en la ley 26.061. El
tercer párrafo apunta claramente a combatir la institucionalización en aquellos
niños que las posibilidades de ingreso y/o retorno a su núcleo familiar
originario son escasas o nulas, funcionando en consonancia con el artículo 5°
inc. c) del presente proyecto, El último párrafo apunta a evitar aquellos casos
donde la niñez y la adolescencia significa deambular en casas sustitutas o de
tránsito, intentando otorgarle la estabilidad necesaria para un desarrollo
madurativo adecuado.
A partir del
artículo 7° el presente proyecto sigue los lineamientos trazados por la ley
actualmente vigente, enriquecido por diversos aportes obtenidos en la
investigación del tema en cuestión.
Así el
presente proyecto ha mantenido la guarda pre adoptiva, aún cuando metodológicamente
se lo ha incorporado al Título II, por ser un procedimiento previo a la
adopción.
En el
artículo 8° se ha mantenido el sistema general vigente, con la adaptación
necesaria referida a los Art. 3 inc. a) y 5 inc. c) del presente proyecto de
ley, buscando en los supuestos allí establecidos, dar certeza a la situación de
la niña, niño o adolescente, bajo el principio de celeridad procesal.
En el Título
III trata sobre la adopción, manteniendo el criterio de distinción entre
adopción simple y plena. Hemos de comentar, únicamente, aquellas disposiciones
nuevas o que cambien respecto de la norma actualmente vigente.
En el
artículo 11 del proyecto es, a criterio de los firmantes, necesario establecer
claramente los derechos y obligaciones emergentes del instituto de la adopción,
efectuando una remisión a las disposiciones del Código Civil sobre patria
potestad, disposición no contenida, sino de un modo implícito en la norma
actualmente vigente.
Asimismo, la
ley 24.779 ha
manteniendo incólume el principio de conceder únicamente la adopción simple del
cónyuge. En el presente proyecto de ley, se contempla expresamente la
denominada "Adopción integrativa" en su artículo 29.-
Ha dicho el
Dr. Germán J. Bidart Campos, con relación al tema de la adopción integrativa
"... tenemos opinión vertida en el sentido de que es sumamente
conveniente, dentro del instituto adoptivo, y cualquiera sea la interpretación
que se haga de la actual ley que lo regula, resolver clara y expresamente, que
de concurrir los requisitos para adoptar y la conveniencia para la niña, niño o
adolescente, la persona que contrae matrimonio o convivencia con un viudo o una
viuda pueda adoptar plenamente al hijo de su cónyuge, sin que el adoptado
extinga su vínculo de sangre con su progenitor. Y lo propiciamos porque si la
adopción tiende a conformar un parentesco dentro de un grupo familiar lo más
parecido posible al que surge de la familia consanguínea, parece bueno que la
niña, niño o adolescente que convive con su progenitor de sangre viudo y con el
nuevo cónyuge de éste, se integre como hijo de ambos, reteniendo su filiación
natural con el primero y adquiriendo la adoptiva plena con el segundo. No tiene
sentido lógico ni justo que si alcanza la adoptiva pierda la de sangre, como no
lo tiene que si conserva ésta no pueda merecer la otra...".-ED,
121-249."
También la
jurisprudencia, en casos excepcionales, receptó la necesidad de darle total
amplitud a este tipo de adopción: " Cuando se adopta al hijo legitimo del
cónyuge, esta filiación no se extingue porque se superpone con la adoptiva. Es
una excepción lógica al Art.14 de la ley 19.134, cuyo sentido es evitar
conflictos entre los parientes de sangre que quedan fuera de la nueva familia
adoptiva, con los nuevos parientes que viven dentro de dicha familia. El padre
o la madre cuyo cónyuge pretende la adopción viven dentro de tal familia y no
tiene intereses distintos en cuanto a afecto, guarda, convivencia, sufrimiento
y goce del hijo, porque puede ejercer su paternidad o maternidad aunque su hijo
sea adoptado, lo que no sucede con el hijo ajeno . (CNCiv., sala B, junio 14-1983, C ., M.")
La niña, niño
o adolescente en adopción por el otro cónyuge no se encuentra en ninguno de los
supuestos enumerados por el Art.325 de la Ley 24.779 hoy vigente y no puede ser
dado en adopción plena porque: a) No es huérfano de padre y madre. Justamente
es el peticionante de la adopción quien está casado con el padre o la madre de
la niña, niño o adolescente, b) Tiene su filiación acreditada, por la misma
razón antes expuesta, c) No ha sido confiado a institución alguna y d) Está
sometido a la patria potestad del padre con el que convive.
Se trata de
una niña, niño o adolescente que se encuentra a cargo de uno de sus padres
biológicos por muerte del otro o ausencia con presunción de fallecimiento, por
falta de acreditación de la filiación con respecto al otro padre o abandono del
otro progenitor, con total desentendimiento de los deberes inherentes a la
patria potestad.
Se ha
introducido en el Título IV, dos capítulos procedimentales relativos a las
reglas generales que deben adoptarse en la declaración de adoptabilidad
(Capítulo I) y en la adopción (Capítulo II).
Se fija como
regla general la intervención necesaria del Ministerio Pupilar, desarrollando
un rol más activo que la representación promiscua establecida en el artículo 59
del Código Civil, siendo parte necesaria en el proceso de adopción.
En el
artículo 34 se regula la entrega voluntaria regulada en el artículo 3 inc, a)
del presente proyecto. Allí se establece que la única declaración eficaz a este
efecto, será la realizada personalmente ante el juez competente, buscando
evitar con ello ciertas prácticas que lindan con lo legal, con manifestaciones
extrajudiciales y meras comprobación judicial de los recaudos legales, lo que
transforma el control jurisdiccional en un acto meramente ritual. Asimismo le
impone al magistrado la carga de informar el plazo de retractación previsto en
el artículo 4° del presente proyecto. En el inciso b) se busca garantizar la
participación de ambos padres en esta decisión trascendental, con el límite
impuesto por el superior interés del niño. Se fija asimismo la exigencia de
asesoramiento legal obligatorio del o de los padres biológicos. Faculta al juez
a tomar las medidas de protección de la niña, niño o adolescente en estas
circunstancias y le impone la carga de fundamentar la declaración de
adoptabilidad.
En el
artículo 35 trata sobre las niñas, niños o adolescentes en las condiciones
fijadas en el artículo 3 inciso b) fijando plazos de setenta y dos horas para
los terceros, instituciones públicas o privadas que reciban a una niña, niño o
adolescente a fin de garantizar la celeridad en el tratamiento del mismo y con
ello garantizar sus derechos humanos fundamentales. En el caso de autoridades
administrativas y/o el Defensor de Niñas, Niños y Adolescente se fija el plazo
de cinco días a los mismos efectos. También aquí se impone al magistrado
interviniente de fundar la declaración de adoptabilidad.
En ambos
casos, se fija, en consonancia con la Creación del Registro de Niños en
Condiciones de Adoptabilidad, la carga de informar por parte del magistrado la
declaración respectiva, dentro de los cinco días de quedar firme la misma.
En el
capítulo II del mismo título, se tratan sobre las reglas de procedimiento
relativo a la adopción propiamente dicha en un sentido análogo a la ley
actualmente vigente.
Una de las
disposiciones novedosas del presente proyecto de ley, se trata en el Título VI
denominado "Del Registro Nacional de Niños en Condiciones de ser
Adoptados".
Uno de los
aspectos que no deben ser soslayados es la creación del Registro a nivel
federal. Entendemos los firmantes que la temática de la adopción, como
mecanismo de garantía de los derechos de las niñas, niños o adolescentes, es una
de las facultades concurrentes entre el Gobierno Federal y los Estados
Provinciales, ya que la efectiva tutela de los derechos garantizados por la
Constitución Nacional y los Tratados Internacionales es una tarea conjunta de
todos los niveles de organización de gobierno.
La
circunstancia esencial en nuestra estructura federal es que la legislación
sustantiva sea competencia federal, y entre ellas la ley de adopción y la ley
26061, conlleva la implícita facultad de disponer de los mecanismos necesarios
para la efectividad de la norma. "Quien tiene poderes para realizar un
cometido, debe contar con las facultades implícitas necesarias para llevar a
buen término la misión deferida. Mas predicar la presencia de poderes de dicha
naturaleza es únicamente reconocer ciertas atribuciones que son imprescindibles
para el ejercicio de las expresamente concedidas, que puedan considerarse
adecuadas y compatibles con el diseño general de la Constitución, pero que no
son substantivas ni independientes de los poderes expresamente concedidos, sino
auxiliares y subordinadas" (CSJN, Fallos: 300: 1282; 301:205).
El
señor Convencional García Lema como miembro informante del Dictamen de la
Convención Constituyente de 1994, expresó sobre esta temática: "cuando se
invocan como cuestionamientos los principios del artículo 27 de la
Constitución, se olvida habitualmente el significado que tiene el artículo 33
de la Constitución. Dicho artículo dice así: Las declaraciones, derechos y
garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de
otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la
soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno." Entendemos
que nuestra propia Constitución no es un sistema cerrado en cuanto a sus declaraciones,
derechos y garantías, sino un sistema abierto a otros derechos implícitos.
Luego de años
de funcionamiento de los distintos marcos legales que han regido este instituto
se pueden obtener algunas conclusiones que nos permiten avanzar en el sentido
expuesto, para darle efectividad al funcionamiento de la adopción. Uno de
ellos, sino el más grave, es el desconocimiento a nivel nacional, de las niñas,
niños o adolescentes que se hallan en condiciones de ser adoptados, lo que
lleva en muchos casos a su institucionalización sine die, transcurriendo su
infancia y adolescencia en instituciones públicas o privadas, con los graves
daños psíquico-sociales que ello ocasiona.
El sistema
federal no ha sido concebido por nuestros constituyentes como un modo para
perjudicar a los más débiles sino como un sistema para garantizar el efectivo
goce de los derechos reconocidos explícita e implícitamente en la Constitución
Nacional.
El legislador
desde antiguo ha tenido atribuciones para establecer Registros Nacionales para
el efectivo cumplimiento de las normas sustantivas contenidas en las leyes que
los crean. Así, valga sólo a título de ejemplo el Registro Nacional de
Automotores y Créditos Prendarios, el Registro Nacional de Buques, las marcas y
patentes, etc., sin que haya habido objeciones constitucionales exitosas
respecto de su constitucionalidad.
Resulta de
toda evidencia que la tutela de los derechos que busca garantizar el Registro
creado en el presente proyecto de ley son de mayor entidad ontológica que los
que tutelan los Registros antes mencionados, ya que aquí se trata de preservar
la dignidad de la persona y la efectiva tutela de los derechos de los niños a
través de este sistema de protección, en tanto que los otros se refieren a
bienes o cosas que, desde ya, merecen tutela legal.
Si hemos de
comprometernos seriamente a desterrar la institucionalización de las niñas,
niños o adolescentes, debemos articular los mecanismos aptos para desterrarlo.
Y nos estamos
refiriendo a aquellas niñas, niños o adolescentes que se hallan allí en estado
de abandono familiar, y la única forma de salir del sistema que tienen, es la
esperanza que una familia quiera adoptarlos. Pues bien, la articulación
conjunta del presente Registro así como el Registro previsto en la ley 25.854, respetando
- como establece el artículo 45 - el lugar de origen, cultura y el medio social
de la niña, niño o adolescente, permitirá la integración del mismo en la que
será su familia. En el caso, la diferencia central entre el Registro creado por
la ley 25.854 y el creado en este proyecto, es el carácter federal del mismo,
por las razones antes expuestas, dándolas aquí por reproducidas.
Postulamos
que la adopción es un instituto idóneo para la protección de las niñas, niños o
adolescentes y quien posee derecho a la adopción, es el niño a ser adoptado.
Creemos que el Registro es un mecanismo apto para garantizar los derechos de
niñas, niños y adolescentes y evitar que deambulen en su niñez y adolescencia
en instituciones que en modo alguno garantizan efectivamente sus derechos, como
bien consagra el espíritu de la ley 26061.
En virtud de
todo lo expuesto es que solicitamos la aprobación del presente proyecto de Ley.