H.Cámara
de Diputados de la Nación
PROYECTO DE LEY
Texto facilitado por los firmantes
del proyecto. Debe tenerse en cuenta que solamente podrá ser tenido por
auténtico el texto publicado en el respectivo Trámite Parlamentario, editado
por la Imprenta del Congreso de la Nación.
Nº
de Expediente
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0176-D-2011
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Trámite
Parlamentario
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0002
(02/03/2011)
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Sumario
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CODIGO
CIVIL: MODIFICACIONES DEL TITULO IV DE LA SECCION SEGUNDA, LIBRO PRIMERO,
SOBRE ADOPCION.
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Firmantes
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HOTTON,
CYNTHIA LILIANA - MORAN, JUAN CARLOS - ERRO, NORBERTO PEDRO - TOMAS, HECTOR
DANIEL - MOLAS, PEDRO OMAR - THOMAS, ENRIQUE LUIS - LEDESMA, JULIO RUBEN.
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Giro
a Comisiones
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LEGISLACION
GENERAL; FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.
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El Senado y Cámara de
Diputados,...
Artículo 1º.- Modifíquese el Título
IV de la Sección Segunda, Libro Primero del Código Civil de la Nación (texto
según la ley 24.779) que quedará redactado de la siguiente manera:
Título IV
De la Adopción
CAPÍTULO I
Disposiciones Generales
Artículo 311: La adopción de
niños, niñas y adolescentes no emancipados se otorgará por sentencia judicial a
instancia del adoptante. La adopción de un mayor de edad o de un niño, niña o
adolescente emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de éstos cuando:
1. Se trate del hijo del cónyuge
del adoptante.
2. Exista estado de hijo del
adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial.
Art.312: Nadie puede ser adoptado
por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges
La adopción será otorgada a personas que hayan cumplido veinticinco años de
edad.
No podrán adoptar los ascendientes
a sus descendientes ni los hermanos a sus hermanos o medio hermanos.
El adoptante debe ser por lo menos
dieciocho años mayor que el adoptado salvo cuando el cónyuge supérstite adopta
al hijo adoptado del premuerto.
Art.313.- Se podrá adoptar a
varios niños, niñas y adolescentes de uno y otro sexo simultánea o
sucesivamente.
Si se adoptase a varios niños,
niñas y adolescentes todas las adopciones serán del mismo tipo. La adopción del
hijo del cónyuge siempre será de carácter simple.
Si hubiera grupos de hermanos en
condiciones de ser adoptados, tendrá preferencia la adopción por el o los
mismos adoptantes.
Art.314.- - La existencia de
descendientes del adoptante no impide la adopción, pero en tal caso aquellos
podrán ser oídos por el juez o el Tribunal, con la asistencia del Asesor de
Menores si correspondiere.
Art.315.- Podrá ser adoptante toda
persona de la que se tenga por comprobadas condiciones morales, de salud física
y psicológica, así como los medios de vida necesarios para asumir la
responsabilidad parental y reúna los demás requisitos establecidos en el
artículo 312, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia
permanente en el país por un período mínimo de cinco años anteriores a la
petición de la guarda.
El personal de las fuerzas
armadas, del Servicio Exterior de la Nación y dependientes de organismos
internacionales que cumplan misiones oficiales en el extranjero estarán exentos
de este último requisito.
El tutor sólo podrá iniciar el
juicio de guarda y adopción de su pupilo o pupila una vez extinguidas las
obligaciones emergentes de la tutela.
Art.316.- El adoptante deberá
tener al niño, niña o adolescente bajo su guarda durante un lapso no menor de
seis meses ni mayor de un año el que será fijado por el juez.
El juicio de adopción deberá
iniciarse indefectiblemente una vez transcurridos seis meses del comienzo de la
guarda, bajo apercibimiento de ser iniciado de oficio.
La guarda deberá ser otorgada por
el juez o tribunal del domicilio del niño, niña o adolescente o donde
judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo.
Estas condiciones no se requieren
cuando se adopte al hijo o hija o hijos del cónyuge.
Cuando la madre del niño, niña o
adolescente manifestara fehacientemente su voluntad de entregarlo en adopción,
y hubiera decidido darlo a persona determinada, deberá respetarse su decisión
fundada, siempre que reúna los requisitos establecidos en este Código.
La autoridad judicial y el
Ministerio Público evaluarán sobre la conveniencia y el origen de dicha
decisión, resolviendo siempre teniendo en consideración el interés superior del
niño, niña o adolescente.
Art.317.- Son requisitos para
otorgar la guarda:
a) Citar a los progenitores del
niño, niña o adolescente a fin de que presten su consentimiento para el
otorgamiento de la guarda con fines de adopción. El juez determinará, dentro de
los sesenta días posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citación.
No será necesario el
consentimiento cuando el niño, niña o adolescente estuviese en un
establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente
del mismo durante seis meses, o cuando el desamparo moral o material resulte
evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por
la autoridad judicial.
Se entenderá también que existe
desamparo moral cuando alguno de los progenitores se presentase únicamente
antes del vencimiento del plazo mencionado, interrumpiendo de esta forma el
mismo, y reiterando esta conducta tres veces.
Tampoco será necesario cuando los
padres hubiesen sido privados de la patria potestad o cuando hubiesen
manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al niño, niña o
adolescente en adopción, ni cuando hubiesen entregado al niño, niña o
adolescente en forma anónima, de conformidad con el art. 318
b) Tomar conocimiento personal del
niño, niña o adolescente y escuchar su opinión, previa información suministrada
de acuerdo a su edad.
c) Tomar conocimiento de las
condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en
consideración las necesidades y los intereses del niño, niña o adolescente con
la efectiva participación del Ministerio Público, y la opinión de los equipos
técnicos consultados a tal fin.
d) Iguales condiciones a las
dispuestas en el inciso anterior se podrán observar respecto de la familia
biológica.
El juez deberá observar las reglas
de los incisos a), b) y c) bajo pena de nulidad.
Art.318.- A fin de velar por el
interés superior del niño, niña o adolescente y evitar la situación de abandono
del neonato:
a) Se faculta a la madre a
entregarlo en forma anónima en hospitales públicos, salas municipales de
primeros auxilios, destacamentos de bomberos y dependencias policiales y
judiciales, sin incurrir en la conducta prevista en el artículo 106 del Código
Penal.
A tal fin, las autoridades
públicas labrarán un acta de recepción del niño, niña o adolescente, al cual se
le brindará asistencia médica en forma inmediata en un hospital público,
informándose en todos los casos a la autoridad judicial competente.
b) La madre asimismo podrá
expresar judicialmente su decisión de entregar al niño o niña en adopción desde
la toma de conocimiento fehaciente de su estado de gravidez, la cual deberá ser
ratificada entre los sesenta y noventa días del nacimiento del niño o niña. En
este caso, la autoridad judicial procurará la permanencia del vínculo biológico
otorgándole asistencia profesional especializada en forma gratuita. Se le hará
saber sobre las consecuencias de dicho acto y se asegurará que la falta o
carencia de recursos materiales de la familia biológica de la persona menor de
edad en ningún caso constituya motivo para que sea separado de aquélla. En ese
caso deberá ser incluida en programas de apoyo y promoción social, en
consonancia con lo dispuesto en los artículos 33 a 38 de la ley 26.061.
Se prohíbe la entrega en guarda de
niños, niñas o adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo.
Art.319.- Los niños, niñas y
adolescentes permanecerán en los institutos el tiempo mínimo indispensable. A
esos efectos, los institutos deberán realizar informes semestrales a la
autoridad judicial, justificando la permanencia de los niños, niñas y
adolescentes, a fin de que disminuya el tiempo de permanencia de los mismos en
dichos hogares.
Por su parte, la autoridad
judicial deberá determinar en un plazo máximo de dos años desde que el niño,
niña o adolescente ingresa al instituto el destino familiar de la persona menor
de edad, declarándose en su caso el estado de adoptabilidad. Dicha declaración
deberá ser notificada dentro de los treinta días al Registro Único de
Aspirantes a Guarda Nacional.
Art.320.- Las personas casadas
sólo podrán adoptar sí lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos:
a) Cuando se declare judicialmente
la ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la
desaparición forzada del otro cónyuge.
b) Cuando se adoptare al hijo del
cónyuge.
Del juicio de adopción
Art.321.- En el juicio de adopción
deberán observarse las siguientes reglas:
a) La acción debe interponerse
ante el juez o Tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó
la guarda;
b) Son partes los aspirantes a la
adopción, el niño, niña o adolescente y el Ministerio Público de Menores.
c) El juez o Tribunal de acuerdo a
la edad del niño, niña o adolescente y a su situación personal, oirá
personalmente al adoptado, conforme al derecho que lo asiste teniendo
debidamente en cuenta su opinión en función de su edad y madurez. Sin perjuicio
de ello el Juez o Tribunal podrá oír, si lo juzga procedente, a cualquier otra
persona que estime conveniente en beneficio del niño, niña o adolescente.
d) El juez o Tribunal valorará si
la adopción es conveniente para el niño, niña o adolescente teniendo en cuenta
los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes,
así como la diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado;
e) El juez o tribunal podrá
ordenar, y el Ministerio Público de Menores requerir las medidas de prueba o
informaciones que estimen convenientes;
Previo a otorgarse la adopción del
hijo del cónyuge, el juez podrá ordenar se compruebe a través de métodos
científicos la identidad biológica por parte de quien lo invocare.
La fuerza probatoria del dictamen
será estimada por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas
científicas en la materia.
f) Las audiencias serán privadas y
el expediente será reservado y secreto. Solamente podrá ser examinado por las
partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes;
g) El Juez o tribunal no podrá
entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus
constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien estará
obligado a respetar el principio de reserva en protección del interés del niño,
niña o adolescente;
h) Deberá constar en la sentencia
que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad
biológica;
i) El Tribunal está obligado, a
fin de juzgar la procedencia de la adopción, a ponderar si ésta es conveniente
para la persona menor de edad atendiendo a su interés superior. En tal sentido
deberá considerar los elementos que hacen al respeto de su derecho a la
identidad, como su pertenencia a determinada comunidad étnica, o pertenencia
religiosa.
Capítulo II
Adopción Plena
Art.322.- La sentencia que acuerde
la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda.
Cuando se trate del hijo del
cónyuge el efecto retroactivo será a partir de la fecha de promoción de la
acción.
Cap. II - Adopción plena
Art.323.- La adopción plena es
irrevocable. Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen.
El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el
parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos,
con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El
adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones
del hijo biológico.
Art.324.- Cuando la guarda del
niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período
legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá
otorgarse la adopción al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será del
matrimonio.
Art.325.- Sólo podrá otorgarse la
adopción plena con respecto a los niños, niñas o adolescentes:
a) Huérfanos de padre y madre;
b) Que no tengan filiación
acreditada;
c) Que se encuentren en un
establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente
del mismo durante seis meses, o cuando los padres se presentasen únicamente
antes del vencimiento del plazo mencionado, interrumpiendo de esta forma el
mismo, y reiterando esta conducta tres veces. En este caso, se entenderá
evidente el desamparo moral.
d) Cuando los padres hubiesen sido
privados de la patria potestad;
e) Cuando el niño o niña hubiese
sido entregado en forma anónima, de conformidad con el art. 318.
f) Cuando hubiesen manifestado
judicialmente su expresa voluntad de entregar al niño, o niña en adopción. En
todos los casos deberán cumplirse los requisitos previstos en los artículos 316
y 317.
Art.326.- El hijo adoptivo llevará
el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su
agregación.
En caso que los adoptantes sean
cónyuges, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del
padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva.
En uno y en otro caso podrá el
adoptado después de los dieciocho años solicitar esta adición.
Si la adoptante fuese viuda cuyo
marido no hubiese adoptado al niño, niña o adolescente, éste llevará el
apellido de aquélla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el
de casada.
Art.327.- Después de acordada la
adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres
biológicos, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto
de aquéllos,
Serán sin embargo admitidas dichas
acciones, con las consiguientes consecuencias legales en materia de impedimentos
matrimoniales, derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, en caso de
fraude a la ley.
Asimismo, podrán ser interpuestas
en caso de que el objeto de las mismas sea la prueba del impedimento
matrimonial del artículo 323.
Art.328.- El adoptado tendrá
derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de
adopción a partir de los dieciocho años de edad.
Cap. III - Adopción simple
Art.329.- La adopción simple
confiere al adoptado la posición del hijo biológico, pero no crea vínculo de
parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos
expresamente determinados en este Código.
Los hijos adoptivos de un mismo
adoptante serán considerados hermanos entre sí.
Art.330.- El Juez o Tribunal,
cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente o a pedido de parte
por motivos fundados, podrá otorgar la adopción simple.
Art.331.- Los derechos y deberes
que resulten del vínculo biológico del adoptado no quedan extinguidos por la
adopción con excepción de la patria potestad, inclusive la administración y
usufructo de los bienes del niño, niña o adolescente se transfieren al
adoptante, salvo cuando se adopta al hijo del cónyuge.
Art.332.- La adopción simple
impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo
propio a partir de los dieciocho años.
La viuda adoptante podrá solicitar
que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si existen causas
justificadas.
Art.333.- El adoptante hereda
ab-intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que
los padres biológicos, pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado
hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica ni ésta hereda los
bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de
adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos.
Art.334.- El adoptado y sus
descendientes heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes,
pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por
representación al adoptante y son herederos forzosos.
Art.335.- Es revocable la adopción
simple.
a) Por haber incurrido el adoptado
o el adoptante en indignidad de los supuestos previstos en este Código para
impedir la sucesión;
b) Por haberse negado alimentos
sin causa justificada;
c) Por petición justificada del
adoptado capaz;
d) Por acuerdo de partes
manifestado judicialmente, cuando el adoptado sea capaz.
La revocación extingue desde su
declaración judicial y para el futuro todos los efectos de la adopción.
Art.336.- Después de la adopción
simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y
el ejercicio de la acción de filiación. Ninguna de estas situaciones alterará
los efectos de la adopción establecidos en el artículo 331.
Cap. IV -
Nulidad e Inscripción
Art.337.- Sin perjuicio de las
nulidades que resulten de las disposiciones de este Código.
l. Adolecerá de nulidad absoluta
la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes a:
a) La edad del adoptado;
b) La diferencia de edad entre
adoptante y adoptado;
c) La adopción que hubiese tenido
un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o
aparente del niño, niña o adolescente proveniente de la comisión de un delito
del cual hubiera sido víctima el mismo y/o sus padres;
d) La adopción simultánea por más
de una persona salvo que los adoptantes sean cónyuges;
e) La adopción de descendientes;
f) La adopción de hermanos y de
medio hermanos entre sí.
2. Adolecerá de nulidad relativa
la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes a:
a) La edad mínima del adoptante.
b) Vicios del consentimiento.
Art.338.- La adopción, su
revocación o nulidad deberán inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas.
Cap. V -
Efectos de la adopción conferida
en el extranjero
Art.339.- La situación jurídica,
los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley
del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido
conferida en el extranjero.
Art.340.- La adopción concedida en
el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del adoptado, podrá
transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los requisitos
establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su
consentimiento adoptante y adoptado. Si este último fuese menor de edad deberá
intervenir el Ministerio Público de Menores.
Art. 2º: Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor
presidente:
En primer
término queremos destacar que el presente proyecto tiene como fin primordial
velar por el interés superior del niño, niña o adolescente, en concordancia con
el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de
1989, el cual expresa: "Artículo 3:1. En todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño."
Asimismo, el
artículo 21 de dicha Convención establece que: "Los Estados Partes que
reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior
del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del
niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán,
con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de
toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en
vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y
representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas
hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la
base del asesoramiento que pueda ser necesario;"
Es de público
conocimiento la necesidad de modificar la ley 24779, de adopción, en razón de
que existen menores abandonados y necesitados de una familia, por una parte, y
familias que suelen esperar años para cuidar de ellos, por otra.
Sabemos que
existen dos compartimentos con una misma necesidad y con un deficiente nexo
entre ellos. Situación que con este proyecto pretendemos zanjar.
A modo de
información respecto de la Ciudad de Buenos Aires y el Gran Buenos Aires, existen
aproximadamente 6.000 familias inscriptas en los respectivos registros a la
espera de un niño o una niña para adoptar y son incontables (en este caso no
existen estadísticas certeras) los niños y niñas que esperan por una familia.
A menudo son
niños y niñas de la calle, o en orfanatos, institucionalizados por años, sin
que el Estado pueda hacer un nexo rápido y eficaz para salvar su niñez, aunque
esta constituya justamente su obligación: buscar una mejor solución a esta
problemática.
Un estudio
realizado por el CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales) sobre los
institutos en la provincia de Buenos Aires, revela que estos albergan 8.625
niños y niñas, de los cuales el 12 por ciento está allí por haber cometido
delitos, encontrándose el resto por razones tutelares, ya sea porque habían
sido víctimas de delitos, o porque se encontraban abandonados, o se los
consideraba en situación de peligro. ¿Qué puede resultar de esto?
La doctora
Beatriz Chomsk, una experta en la temática, sostuvo que de los niños y niñas
que pasan por institutos asistenciales en la Argentina, un 40 por ciento
terminan en la cárcel cuando son adultos; de los que pasan por institutos
penales, un 80 por ciento, regresan a la cárcel cuando son adultos: la
rehabilitación es solamente del 10 por ciento.
En este orden
de ideas, UNICEF, junto con el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, ha
recomendado en su último informe: "Las acciones que puedan enfrentar con
eficacia la gravedad de los problemas de inseguridad del país son integrales,
complejas, de diversa índole e implican cambios culturales en todas las
generaciones que sean superadores de la violencia..."
Queremos
promover una legislación efectiva para la reintegración social y con pleno
apego al cumplimiento de los derechos humanos de los derechos humanos de los
niños, niñas y adolescentes. Estudios recientemente realizados por el grupo
Reforma muestran que en países de América Latina existe una relación directa
entre el deterioro de los núcleos familiares y la delincuencia, siendo los
niños, niñas y adolescentes víctimas de un sistema perverso.
Respecto a lo
mencionado, Unicef al referirse a la Argentina, sostuvo que sus leyes, que
regulan la relación de los niños, niñas y adolescentes con sus familias, la
comunidad y el Estado, no los reconocen como ciudadanos, en contraposición con
las disposiciones de la Convención del Niño, que fue incorporada en el año 1994
a nuestra Carta Magna.
Es nuestra
obligación prestarle nuestra voz en lugar de escandalizarnos por el aumento del
alcohol, las drogas y la violencia donde se refugia una niñez y una juventud
atormentada por la falta de un hogar.
Este debate
ha sido dado recientemente, en la sesión extraordinaria del 8 de Julio del
corriente año, en el Honorable Senado de la Nación, respecto al tema de la
niñez en riesgo y la desinstitucionalización, destaco especialmente en este
sentido, el discurso de la Senadora Liliana Negre de Alonso, que sostuvo lo
siguiente:" La República Argentina tiene una materia pendiente: la desinstitucionalización.
Nosotros incorporamos en la Constitución la Convención de los Derechos del
Niño. Se dictó la ley ratificatoria, se incorporó a la Carta Magna y, después,
dictamos la ley de la Convención de los Derechos del Niño. Pero en la República
Argentina -como se expresa en la frase final de la senadora Perceval-, sigue
habiendo institucionalización por pobreza. Eso significa que la pobreza está
institucionalizada. Los niños y los adolescentes son separados de sus padres
como producto de la indigencia y de la pobreza y terminan en esos institutos a
los que han hecho referencia las senadoras preopinantes.
En mi
provincia, se desinstitucionalizón, cosa que no fue simple porque, en realidad,
se trata de una cultura que todos debemos cambiar. Es toda una cultura que se
transmite de generación en generación y, también, una materia pendiente que
tenemos. Debemos desinstitucionalizar. Eso cuesta, es doloroso y quedan
heridas; pero hay que dar el primer paso para poder cumplir con los tratados
internacionales. Además, es para el bien de nuestros niños, adolescentes y
ciudadanos actuales y no futuros, para no contradecirme con lo que acabo de
decir, pues si digo "para las futuras generaciones", me estaría
contradiciendo. No es lo mismo educar, contener y darle afecto a un niño en una
familia sustituta -si no tiene familia-, que tenerlo en un instituto sujeto a
reglas frías de disciplina, y que sea tratado como un número y no como una
persona. "
"Me
pregunto qué es lo que pasa con aquellos niños que están institucionalizados,
en el mejor de los casos, porque acabo de presentar una denuncia de malos
tratos, abuso infantil y demás, dentro de los institutos proteccionales del
Estado en mi provincia... Yo me pregunto qué pasa con los hijos de nadie, con
los hijos de la calle, aquellos chicos que andan permanentemente mendigando,
expuestos a los abusos y a los maltratos. Están expuestos al consumo de
drogas..." "De acuerdo a la Convención Internacional incorporada a
nuestra Constitución, al Pacto de San José de Costa Rica, a las normas de
Beijing y demás, se habla de la no judicialización de los menores..."
Es por ello
que consideramos que modificando y mejorando el sistema de adopción, damos un
gran paso a la solución del drama de la niñez en riesgo.
En lo
particular, y respecto a las modificaciones insertadas en el articulado del
Código Civil referente a este instituto, pasamos a analizar los cambios que
entendemos necesarios.
I
De los
aspirantes a adopción
Consideramos
que debe ser reducida la edad requerida actualmente por la ley para poder
aspirar a adoptar a 25 años, pues sabemos que el trámite es largo y desde que
un aspirante se inscribe ante el Registro pueden pasar años hasta que
finalmente se produce un vínculo adoptivo, resultando luego una larga
diferencia entre padres adoptantes y adoptado. También tenemos en cuenta que
existen familias que deciden no concebir hijos pero sí adoptarlos, obligarlos a
esperar a alcanzar los 30 años de edad implica acotar las oportunidades a
aquellos que anhelan ahijar.
Corresponde
también mencionar la necesidad de mantener el vínculo fraterno biológico y
preferir la adopción de hermanos por la misma familia adoptiva.
II
II
De los
adoptantes
Para ser
adoptante será necesario que estén comprobadas las condiciones morales de salud
física y psicológica y medios necesarios para asumir la responsabilidad
parental.
Consideramos
necesario introducir estos requisitos, sobre todo en lo referente a la
responsabilidad parental a fin de que quienes se comprometen en una guarda
consideren la importancia y permanencia de la decisión menguando así la
cantidad de niños que son devueltos por los aspirantes.
Debemos
señalar, tal como oportunamente lo ha hecho la senadora Liliana Negre de Alonso
en el proyecto de ley - Expediente Nº 0229- S-08-, que la ley 24779, con buen
criterio, determinó el requisito para ser adoptante de la residencia en el país
por un período mínimo de cinco años anteriores al pedido de guarda.
Lo que se
pretendió con esta normativa es impedir las adopciones de niños por parte de extranjeros,
quienes ante la complicación de los trámites de adopción en sus respectivas
naciones, se establecían momentáneamente en nuestro territorio para aprovechar
el trámite más conveniente para ellos y luego partir hacia sus países.
Obviamente la
normativa de la ley comentada establece límites a las prácticas referidas pero
también complica a quienes, por sus funciones, prestan servicios en el
extranjero.
Resulta así
injusto pretender asimilar el requisito del plazo de residencia de estos
ciudadanos con aquellos que tienen su residencia permanente en el territorio en
nuestro país.
Consideramos
que la presente normativa se ajusta a las condiciones y a las situaciones de
todos aquellos que pretenden adoptar, tanto de quienes habitan nuestro suelo
como de aquellos que por sus funciones cumplen servicios en el exterior.
Respecto a la
opción del artículo 317, inciso a párrafo segundo, con motivo de la
manifestación judicial de entregar al menor en adopción, hemos considerado
agregar en el artículo anterior, que podrá otorgarse la guarda a quienes la
madre considera adecuado. Entendemos que debe respetarse su decisión fundada,
siempre que los elegidos reúnan los requisitos establecidos en el Código Civil.
Creemos que
es necesario que la decisión de la madre sea debidamente fundada, debiendo el
juzgador analizar con la mayor precisión posible el origen de la misma, a fin
de evitar el tráfico ilegal de niños.
Con la
presente modificación se propone evitar las guardas de hecho sin que el trámite
pase a resolverse por la autoridad judicial. Y es que reconocer a las guardas
de hecho una entidad similar a la guarda judicial para solicitar la adopción,
implica tirar por la borda el esfuerzo por romper con las redes de tráfico de
niños. Por ello, en todos los casos, el Poder Judicial y el Ministerio Público
evaluarán sobre la conveniencia de dicha decisión, resolviendo siempre en miras
al interés superior del niño pero velando porque esta decisión no sea fundada
en un hecho ilícito.
En este orden
de ideas, consideramos que no puede negarse a los padres el derecho a elegir el
guardador de sus hijos, cuando existen normas que los permiten expresamente,
como lo son el artículo 383 del C.C. que admite que un padre designe tutor para
sus hijos menores en caso de fallecimiento, o el artículo 274 del CC que
establece que los hijos pueden vivir en la casa de sus padres o en aquella que
estos le hubieren asignado.
También,
existen casos en los cuales los padres biológicos deciden por la continuidad de
una religión o ámbito cultural y esta decisión deberá asimismo ser considerada
por el juzgador. Así la misma Convención de los derechos del niño, en su
artículo 20, inciso 3 in fine expresa que al considerar las soluciones de
adopción, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya
continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural
y lingüístico.
IV
De la
institucionalización de niños, niñas y adolescentes
Como ya lo
mencionamos supra, uno de nuestros fines es evitar, o al menos disminuir, la
institucionalización de niños, niñas y adolescentes. Es por ello que hemos
reducido el plazo establecido en el art. 317 para solicitar el consentimiento
de los progenitores, a seis meses. Por otra parte, extendimos el concepto de
desamparo moral, agregando que se entiende que existe el mismo cuando alguno de
los progenitores se presentase únicamente antes del vencimiento del plazo
mencionado a fin de interrumpirlo y reiterase esta conducta tres veces.
Asimismo
quedemos que quede en claro que son tres situaciones distintas de abandono: La
Primera cuando los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante
seis meses, la segunda cuando el desamparo moral o material resulte evidente,
manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la
autoridad judicial y la tercera cuando alguno de los progenitores se presentase
únicamente antes del vencimiento del plazo mencionado, interrumpiendo de esta
forma el mismo, y reiterando esta conducta tres veces.
Con el afán
de defender el derecho de la familia biológica, no pueden establecerse sistemas
donde el niño, niña o adolescente prácticamente termine siendo un rehén, de por
vida, de la voluntad de aquella, puesto que siempre deberán admitirse sus
reclamos.
Frecuentemente
sus padres biológicos mantienen el vínculo únicamente para acceder a planes de
ayuda social. Esto hace que los niños, niñas y adolescentes queden retenidos en
instituciones pues no se da entonces un abandono definitivo, en los términos de
la normativa vigente. Lejos de levantar el dedo acusador, buscamos salvaguardar
el bienestar del menor.
El vínculo
biológico debe preservarse - por sobre todo- cuando funciona, pero no por sobre
el interés del niño, único interés que debemos atender.
En este
sentido, y como venimos estableciéndolo en esta fundamentación, y conforme lo
sostenido por Unicef respecto de la institucionalización de niños, niñas y
adolescentes en América Latina, hemos redactado el art. 319 a fin de que los
niños, niñas y adolescentes permanezcan en los institutos el tiempo mínimo
indispensable. A esos efectos, los institutos deberán realizar informes
semestrales a la autoridad judicial, justificando la permanencia de los mismos.
Por su parte, y buscando una doble vía de solución, se le indica a la autoridad
judicial que determine en un plazo máximo de dos años desde que el niño, niña o
adolescente ingresa al instituto el destino familiar de la persona menor de
edad.
Recientemente,
el Honorable Congreso de la República de Brasil ha aprobado una nueva ley de
adopción, que nos ha servido de inspiración para la implementación de esta
propuesta.
V
Del derecho
del menor a ser oído
Dentro de los
requisitos para otorgar la guarda el juez, conforme al art. 27 de la ley 26061,
deberá tomar conocimiento personal del menor y escuchar su opinión de acuerdo a
su edad, puesto que se observa que en el sistema vigente la participación del
adoptado, si bien es protagonista del instituto, es limitada o nula, toda vez
que el juez no está obligado a escucharlo ni a pedir su opinión - por un lado-,
y -por otro lado- debe tenerse en cuenta que la representación que el
Ministerio Público de Menores ejerce no puede, ni debe, suplir el derecho de la
persona menor de edad a expresar libremente su opinión en todo procedimiento
que lo afecte, lo que implica el reconocimiento de su condición de parte
necesariamente interesada.
Por lo tanto,
y en cumplimiento de lo normado principalmente por el artículo 12º de la CDN y
los artículos 24º y 27º de la ley de Protección Integral de Derechos de Niños,
Niñas y Adolescentes, debe establecerse para el juez la obligación de escuchar
al niño, tanto en lo que respecta al periodo anterior a la decisión de su
entrega en guarda, como el que corresponde al procedimiento de la adopción.
VI
De la
protección del menor en particular.
Hemos
incorporado una mayor protección al menor en riesgo y sobre todo al recién
nacido incluyendo la posibilidad de dar soluciones a la madre que no desea
ejercer su maternidad.
A fin de
evitar trágicas situaciones de abandono o incluso infanticidios creemos
necesario dar la posibilidad a la mujer de entregar al menor en forma anónima
en los siguientes establecimientos públicos, a saber: hospitales, salas
municipales de primeros auxilios, destacamentos de bomberos y dependencias policiales
y judiciales, quienes tendrán el deber de proseguir conforme al procedimiento
que hemos establecido y que entendemos es el mejor para el niño. En este caso
la madre no incurrirá en el delito previsto en el art. 106 del Código Penal.
Esta solución
innovadora se ha implementado en Austria, en Alemania y en varios Estados de
Estados Unidos de América.
Y es que en
nuestro derecho actual, la madre cuyo embarazo no es deseado, se ve
imposibilitada de ejercer el derecho a decidir antes del nacimiento la entrega
del niño en adopción. En este caso, proponemos que se le reconozca a la mujer
el derecho de ejercer o no la maternidad. No obstante ello, se procurará
mediante ayuda profesional la permanencia del vínculo biológico a través de
programas de fortalecimiento familiar, en consonancia con lo dispuesto por los
arts. 33-38 de la ley 26061. Consideramos de relevancia mantener este vínculo
pero como dijéramos anteriormente siempre que el mismo quiera ser preservado
por la madre y sea conveniente para el menor. No se pretende mediante estos
programas insistir en mantener una relación y un vínculo evidentemente no
querido, que en definitiva, se tornará destructivo y negativo para el niño,
niña y adolescente.
Consideramos
que estas son opciones para evitar el "abandono", pero se debería
previamente generar las condiciones que eviten sobre todo el aplastamiento de
la subjetividad producto de las situaciones de extrema carencia y despojo, lo
que facilita que una persona pueda sentir como posible desprenderse también de
su hijo. Y aún así, habría abandono porque la capacidad de ahijar está más
ligada al deseo que a la biología, razón por la cual ante estas circunstancias
el Estado deberá dar eficacia a los programas de fortalecimiento familiar.
Cuanto más
temprana sea la definición de la situación vincular del niño, mejor se
desarrollará psíquica y afectivamente.
Esta
decisión, aunque provisoria hasta que finalice el estado puerperal de la mujer,
dará la facultad al juzgador de comenzar la búsqueda de candidatos para la
guarda preadoptiva y agilizar de esta manera el trámite.
Como
científicamente se ha establecido, y así se explica en la obra de Pérez Sánchez
Alfredo "Obstreticia", publicaciones Técnicas Mediterráneo, Santiago
de Chile: "...en el tiempo del puerperio (considerado entre las 6 y 8
semanas posteriores al parto) tiene lugar la mayor parte de los cambios
anatómicos y fisiológicos que retornan a la mujer a su condición
pregestacional, iniciándose el complejo proceso de adaptación psico-emocional
entre la madre y su hijo, a la vez que se establece el proceso de lactancia.
Durante
este período pueden ocurrir importantes cambios psíquicos, siendo común
observar sentimientos ambivalentes de temor, confusión, lo que puede conducir a
un estado de depresión puerperal". El estado puerperal no es una situación
de libre determinación por lo que la mujer puede tener desequilibrios o estar
inducida a error.
En los
supuestos que en general encontramos a la hora de la entrega de niños en
adopción, estamos frente a mujeres solas, abandonadas y sin recursos. Es
evidente que en estos casos los trastornos se profundizan.
En este órden
de ideas, y a efectos de darle una seguridad jurídica al niño, niña o
adolescente y evitar retrasos en el inicio del juicio de adopción hemos incorporado
que el mismo deberá iniciarse indefectiblemente una vez transcurridos seis
meses del comienzo de la guarda, bajo apercibimiento de ser iniciado de oficio.
Es decir que un niño no puede quedar en guarda preadoptiva sin ser definida su
situación jurídica en el lapso ya previsto en la Ley original, en este caso
agregamos la palabra indefectiblemente para que en el transcurso del sexto mes
los guardadores inicien el juicio, bajo apercibimiento que el Juzgador lo
inicie de oficio velando entonces por el derecho del niño, niña o adolescente
de tener resuelta su situación de hijo en el plazo razonable.
VII
De acciones
tendientes a impedir la apropiación ilegal de niños, niñas y adolescentes
Procurando
disuadir las acciones tendientes a la apropiación ilegal de niños, niñas y
adolescentes hemos considerado e incorporado al articulado la propuesta de la
diputada nacional, Paula Bertol, incorporada al expediente Nº 0001-D-2008.
Mediante esta
modificación se propone preservar la identidad biológica de niños/as, y
disuadir acciones tendientes a la "apropiación ilegal" de un niño/a,
a través de un falso reconocimiento de paternidad biológica. Evitando la
sustitución de la verdadera paternidad y la consiguiente supresión/sustitución
de la identidad del niño/a.
Nuestro
Estado se ha comprometido internacionalmente a velar por el cumplimiento de los
artículos 7 y 8 de la Convención Internacional por los Derechos del Niño.
En la
actualidad, en nuestros Tribunales de Familia, son frecuentes los casos de
adopción de integración ó integrativa. Sin embargo, debe ponerse especial
atención, ya que estos casos pueden llevar encubierta una maniobra de supresión
de identidad: primero un hombre casado efectúa el reconocimiento de paternidad
de un niño/a que se denuncia como fruto de una "infidelidad", a ello
se añade una cónyuge que "dice perdonar" la infidelidad, y en prueba
de ello inicia la adopción del hijo de su cónyuge.
Una madre
víctima de la exclusión social, que padece los rigores de la pobreza, el
desempleo y la desigualdad, puede fácilmente ceder ante el ofrecimiento de
algún beneficio económico y, muchas veces, ello lleva además el consentimiento
a una falsa paternidad que se le ofrece, ignorando el daño que se le está
causando al niño/a
El Estado
conoce el modus operando éste, como muchos otros, y debe actuar para evitarlo,
minimizarlo, debe marcar presencia, poniendo todos los medios al alcance, para
evitar la vulneración del tan preciado derecho constitucional de identidad.
En casos
sospechosos, como los que describimos, la prueba biológica de ADN resulta un
elemento decisivo por ser irrefutable, ya que analiza la herencia genética con
un elevadísimo porcentaje de certeza, que puede llegar al100%. Por lo cual,
permite que la filiación ya no se asiente en la voluntad (buena o mala) de las
partes, sino en la realidad de la naturaleza.
Esta prueba
es de tamaña importancia, que la propia ley establece una sanción en caso de
negativa a someterse a los exámenes y análisis, consistente en el indicio
contrario, a la posición sustentada por el renuente (presunción legal artículo
4° Ley 23.511)
La Ley 23511
y su decreto reglamentario 700/89 determina la Creación del Banco Nacional de
Datos Genéticos (BNDG) y dispone que sus servicios serán prestados en forma
"gratuita".
Su art.2 inc.b)
dispone que el Banco Nacional de Datos Genéticos tendrá entre sus funciones la
de "producir informes y dictámenes técnicos y realizar pericias genéticas
a requerimiento judicial"
Esta es una
herramienta invalorable de la cual se le provee al juez, que brinda la
posibilidad de impedir una sustitución de la paternidad biológica, por una de
las modalidades que se detectó. El Estado, tiene la obligación de proteger éste
como los otros derechos y es su responsabilidad el garantizarlos poniendo todos
los medios a su alcance a fin de evitar su vulneración.
VIII
Del
reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio del
adoptado de la acción de filiación en el supuesto de adopción plena.
El art. 327
del Cód. Civil se refiere tanto al reconocimiento del adoptado por sus padres
biológicos como al ejercicio del adoptado de la acción de filiación, en el
supuesto de adopción plena.
Dado que no
cabe el reconocimiento debido a su carácter eminentemente emplazatorio en un
vínculo familiar cuyo presupuesto biológico, en el caso, ha sido
definitivamente sustituido por los presupuestos que hubieron de fundar la
sentencia que acuerda la adopción plena, el mencionado art. 327 prohíbe la
aptitud a aquéllos para reconocerlo con posterioridad a dicha adopción y el
ejercicio por parte del adoptado de la acción de filiación. Asimismo, incorpora
como única excepción la acción que tuviese por objeto la prueba del impedimento
matrimonial.
Debe tenerse
presente que supone para ello el hecho de que el adoptado no haya sido
reconocido voluntariamente, o declarada la filiación respecto de sus
progenitores consanguíneos hasta el momento en que se ha dictado la sentencia
que acuerda la adopción plena.
Advirtiendo
la conveniencia de incorporar en forma expresa en el artículo en mención que
serán admitidas dichas acciones en caso de violación a la normativa vigente,
hemos establecido que "... Serán sin embargo admitidas dichas acciones,
con las consiguientes consecuencias legales en materia de impedimentos
matrimoniales, derechos alimentarios y sucesorio del adoptado, en caso de
fraude a la ley."
Y es que el
reconocimiento constituye un típico acto jurídico emplazatorio que representa
el medio de concordar el presupuesto biológico de la filiación con el vínculo
jurídico, calificado en relación al momento de la concepción. (art 76 Cód.
Civil).
Tal como lo
han hecho estudiosos de la materia como ser Gustavo A. Bossert y Eduardo A.
Zannoni, creemos importante efectuar la siguiente distinción: Una cosa es el
acceso del menor a la información relativa a la realidad biológica y, en su
caso, a los vínculos familiares preexistentes, si los hubo, y otra muy distinta
es la admisión del reconocimiento o de una acción de estado que, en puridad,
carecería de objeto propio, pues se agotaría en la admisión de un acto o el
ejercicio de una acción de estado sin efectos propios.
Desde luego,
queda a salvo siempre el conocimiento que, en todo tiempo, puede requerir o
adquirir el adoptado acerca de quiénes son sus padres biológicos (quienes por hipótesis,
no lo reconocieron antes de su adopción plena). Pero esto no atañe al
reconocimiento como acto jurídico familiar o a la acción de estado de
reclamación de la filiación.
Por todo lo
expuesto presentamos el presente Proyecto de Ley al Honorable Cuerpo y
solicitamos, su más pronta sanción., atento la gravedad y urgencia de la
temática.