PROYECTO DE LEY
Texto facilitado por los firmantes
del proyecto. Debe tenerse en cuenta que solamente podrá ser tenido por
auténtico el texto publicado en el respectivo Trámite Parlamentario, editado
por la Imprenta del Congreso de la Nación.
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Nº
de Expediente
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2905-D-2010
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Trámite
Parlamentario
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048
(05/05/2010)
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Sumario
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MODIFICACION
DEL REGIMEN DE ADOPCION DEL CODIGO CIVIL (TEXTO SEGUN LEY 24779).
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Firmantes
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COMELLI,
ALICIA MARCELA - CARLOTTO, REMO GERARDO - MACALUSE, EDUARDO GABRIEL - BELOUS,
NELIDA - GUZMAN, OLGA ELIZABETH - PEREZ, ADRIAN - DI TULLIO, JULIANA.
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Giro
a Comisiones
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LEGISLACION
GENERAL; FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.
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El Senado y Cámara de
Diputados,...
Artículo 1°: Modifíquese el Título
IV de la Sección Segunda, Libro Primero del Código Civil de la Nación (texto
según la ley 24.779) que quedará redactado de la siguiente manera:
TÍTULO IV
De la Adopción
CAPÍTULO I
Disposiciones Generales
Artículo 311: Concepto.
Efectos generales. Modos de otorgarla. La adopción es una institución jurídica,
de orden público e interés social, que tiene por objeto amparar el derecho de
la persona menor de edad, a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que
le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas,
materiales y espirituales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su
familia de origen.
La adopción emplaza al
adoptado en el estado de familia de hijo o hija, con los alcances establecidos
en esta ley para la adopción plena y la adopción simple, rigiendo para ellas,
las disposiciones del presente código que regulan la institución de la patria
potestad. La adopción se otorga por sentencia judicial a instancia del
adoptante.
Artículo 312.- Derecho
del niño o niña a la convivencia con su familia de origen. Toda persona menor
de edad tiene el derecho a crecer, ser educada, atendida y protegida al amparo
y bajo responsabilidad de su familia biológica.
La falta o carencia de
recursos materiales de la familia biológica de la persona menor de edad en
ningún caso constituirá motivo suficiente para ser separado de aquélla, la cual
deberá ser obligatoriamente incluida en programas de apoyo y promoción social,
en consonancia con lo dispuesto en los artículos 33 a 38 de la ley 26.061.
Artículo 313.- Derecho a
la identidad. El adoptado tiene derecho de conocer su origen y filiación
biológica, accediendo al expediente de adopción y demás información que conste
en registros judiciales y/o administrativos cuando así lo requiera.
Al solicitar la adopción,
los adoptantes deben comprometerse a hacerle conocer dicha filiación, debiendo
constar dicho compromiso en la sentencia que otorga la adopción.
Artículo 314.-
Inscripción. La adopción, su nulidad y su revocación se deben inscribir en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
CAPÍTULO II
Requisitos previos a la adopción
Artículo 315.-
Mantenimiento del vínculo familiar.- Cuando los padres biológicos manifiesten
ante la autoridad judicial competente su intención de dar a su hijo o hija en
adopción, deberá pasar obligatoriamente por un período de 60 días durante el
cual el juez ordenará al órgano administrativo de protección la adopción de las
medidas contempladas en el artículo 37 de la ley 26.061 destinadas a mantener
el vínculo familiar con la familia nuclear o ampliada. Este período de 60 días,
podrá ser prorrogado a criterio del juez o a pedido de la familia. Al término
de este período los padres o familiares podrán ratificarse personalmente de su
decisión inicial y en tal caso, la autoridad judicial procederá a iniciar de
oficio el procedimiento para la declaración de la persona menor de edad en
estado de adoptabilidad. En todo caso, la manifestación de voluntad de entrega
de la persona menor de edad en adopción o su ratificación deberá prestarse de
conformidad a lo establecido en el artículo 321.
No se requerirá este
trámite para la adopción cuando el niño sea hijo del cónyuge o conviviente.
Artículo 316.- Filiación
desconocida. En los casos de personas menores de edad, cuyos padres sean desconocidos,
la autoridad judicial competente ordenará la realización de una investigación
exhaustiva para la localización de los padres o miembros de su familia
biológica. Esta investigación durará como mínimo noventa días que serán
prorrogables a criterio del juez.
La falta o carencia de
recursos materiales de la familia biológica de la persona menor de edad en
ningún caso constituirá motivo suficiente para ser separado de aquélla, la cual
deberá ser obligatoriamente incluida en programas de apoyo y promoción social,
en consonancia con lo dispuesto en los artículos 33 a 38 de la ley 26.061.
En caso de que los
progenitores o los familiares sean localizados, deberá iniciarse el período de
mantenimiento del vínculo familiar, de conformidad a lo establecido en el
artículo 315. Vencido el plazo establecido sin que se pueda localizar a los
padres biológicos o familiares, el juez procederá a iniciar el procedimiento
establecido para la declaración de estado de adoptabilidad.
Artículo 317.-
Declaración de estado de adoptabilidad. Procedencia. Procederá la declaración
judicial de estado de adoptabilidad de una persona menor de edad, en las
siguientes situaciones:
a) En el caso de
personas menores de edad cuyos padres sean desconocidos, y hayan resultado
infructuosas las medidas adoptadas para localizarlos.
b) Cuando los padres de
la persona menor de edad, luego del cumplimiento del período de mantenimiento
familiar, ratifiquen su decisión de entregarlo en adopción.
c) Cuando se trate de
personas menores de edad huérfanos, sin tutor.
En los casos de los
incisos a y c la declaración de estado de adoptabilidad podrá ser peticionada
por aquellas personas físicas o jurídicas que hubieren tomado conocimiento de
tales situaciones o tuvieren a la persona menor de edad a su cargo.
No se podrá instar al
procedimiento de la declaración de estado de adoptabilidad si algún miembro de
la familia biológica o ampliada de la persona menor de edad ofreciera hacerse
cargo de ella y tal pedido sea considerado adecuado al interés de esta mediante
decisión fundada.
Artículo 318.-
Declaración del estado de adoptabilidad. Procedimiento.
a) La declaración del
estado de adoptabilidad será determinada por la autoridad judicial en todos los
casos antes de otorgar la guarda con fines de adopción e iniciar el juicio de
adopción, y de manera independiente a él. Se tramitará ante la autoridad
judicial con competencia en asuntos de familia de la jurisdicción donde habita
la persona menor de edad.
b) Serán parte en el
proceso el peticionante, la persona menor de edad y su abogado, en los términos
del artículo 27 de la ley 26.061, el Defensor Público y los progenitores
biológicos o quienes ejerzan la tutela o guarda sobre la persona menor de edad.
c) La autoridad judicial
deberá tomar conocimiento personal de la persona menor de edad y escuchar su
opinión en todos los casos, previa información suministrada de acuerdo a su
edad, y deberá requerir su consentimiento si la persona menor de edad tiene al
menos diez años de edad.
d) La declaración de
estado de adoptabilidad se regirá por las reglas del procedimiento sumarísimo
que prevean las respectivas leyes locales.
e) En la misma
resolución, en caso de resultar procedente, el juez ordenará, en su caso,
entregar a la persona menor de edad al organismo de protección que corresponda,
solicitando la búsqueda de personas inscriptas en el registro correspondiente
de adoptantes, pudiendo otorgar la guarda con fines de adopción de la persona
menor de edad a las personas que hayan manifestado interés en ello durante el
proceso, y siempre que se encuentren cumplidos los requisitos establecidos al
respecto en esta ley en el artículo 320.
Artículo 319.- Guarda
previa. El adoptante deberá tener a la persona menor de edad bajo su guarda
durante un lapso no inferior a (6) seis meses ni superior a (1) un año, el que
será fijado por la autoridad judicial competente, salvo cuando se trate de
adoptar al hijo o hija del cónyuge o conviviente.
El juicio de adopción
sólo podrá iniciarse transcurrido el año del comienzo de la guarda.
La guarda deberá ser
otorgada por el juez o tribunal que hubiere declarado el estado de
adoptabilidad de la persona menor de edad en su caso o plazo de seis meses. Si
la niña, niño o adolescente tuviera una edad inferior a un año, este plazo será
de tres meses el de la jurisdicción donde habita ella.
La entrega en guarda de
personas menores de edad mediante escritura pública o acto administrativo queda
expresamente prohibida, y será nula de nulidad absoluta.
La guarda judicial no es
necesaria si se acredita sumariamente una guarda de hecho por igual periodo,
con audiencia del Ministerio Público, la persona menor de edad, sus
progenitores y los guardadores.
Artículo 320.-
Requisitos. Antes de otorgar la guarda la autoridad judicial competente deberá:
a) Constatar el
cumplimiento de lo establecido en los artículos 315 a 318 o la privación
judicial de la patria potestad de los progenitores de la persona menor de edad,
según correspondiere al caso.
b) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y
aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las necesidades y
los intereses de la persona menor de edad, con la participación del Ministerio
Público.
c) Iguales condiciones a las dispuestas en el inciso anterior se
deberán observar respecto de la familia biológica de la persona menor de edad,
dejando constancia en el acta de la mayor cantidad posible de información
respecto de ellos.
d) Tomar conocimiento
personal de la persona menor de edad y escuchar directamente su opinión en
todos los casos, previa información suministrada de acuerdo a su edad, y se
deberá requerir su consentimiento cuando la persona menor de edad tiene al
menos diez años de edad. La persona menor de edad deberá contar con la
asistencia jurídica de un abogado, en los términos del artículo 27 de la ley
26.061.
El juez deberá observar
las reglas de todos los incisos anteriores bajo pena de nulidad.
Artículo 321.- Forma de
otorgar el consentimiento. Las personas cuyo consentimiento es necesario para
otorgar la guarda en adopción deberán ser informadas de manera previa por el
juez acerca de los efectos de la adopción y de las alternativas existentes para
la crianza del niño. Asimismo, deberán contar con la asistencia jurídica de un
letrado o letrada que ejerza su patrocinio, constando el cumplimiento de ello
en el acta respectiva.
Para el caso de que los
progenitores no hubiesen alcanzado aún la mayoría de edad, el consentimiento
deberá ser prestado por ellos con el asentimiento de su representante legal, o
en su defecto con autorización judicial. La facultad de consentir es
indelegable.
No será válido el
consentimiento prestado por la madre sino luego de transcurridos 60 (sesenta)
días desde el parto.
Artículo 322.- Muerte de
los guardadores. Si alguna de las personas a las que ha sido otorgada la guarda
fallece antes de iniciar el juicio de adopción o durante su tramitación, éste
puede ser promovido o continuado en su nombre por el cónyuge o conviviente
sobreviviente o por uno de los herederos.
Cuando la guarda de la
persona menor de edad se hubiese otorgado durante el matrimonio o convivencia y
el período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges o
convivientes podrá otorgarse la adopción al cónyuge o conviviente sobreviviente
y el hijo adoptivo o hija adoptiva lo será del matrimonio o de ambos
convivientes a la época de la entrega en guarda.
CAPÍTULO III
El hijo adoptado o la hija
adoptada
Artículo 323: Personas
que pueden ser adoptadas. Solamente pueden ser adoptadas las personas menores
de edad no emancipadas, cuyos padres hayan sido privados judicialmente de la
patria potestad o se encuentren declarados judicialmente en estado de
adoptabilidad.
También pueden serlo,
con su consentimiento, las personas mayores de edad o menores de edad
emancipados por matrimonio en los siguientes casos:
a) Si son los hijos del
cónyuge o conviviente del adoptante.
b) Si han recibido del
adoptante o adoptantes trato de hijos desde antes de cumplir (16) años de edad.
Artículo 324.-
Pluralidad de adopciones. Pueden ser adoptados varias personas menores de edad
de uno u otro sexo, simultánea o sucesivamente.
Cuando las personas
menores de edad en condiciones de ser adoptadas sean hermanos, se propiciará la
adopción conjunta de ellos, con el propósito de que persistan sus vínculos
fraternales. En caso de no ser esto posible, la autoridad judicial competente
establecerá en la sentencia final la obligación de los padres adoptantes de
mantener la comunicación entre los hermanos biológicos.
Artículo 325.- Si la
persona menor de edad tuviere bienes, la adopción se hará de acuerdo a las
formalidades exigidas para los tutores.
CAPÍTULO IV
Del o la adoptante:
Artículo 326.- Personas
que pueden adoptar. Nadie puede ser adoptado simultáneamente por más de una
persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges, o convivan en unión de hecho o
concubinato, con las siguientes excepciones:
a) Que los adoptantes
hayan sido cónyuges o convivientes ejerciendo la guarda de la persona menor de
edad por un lapso superior a un año, y éste haya seguido recibiendo trato de
hijo por ambos luego del divorcio o separación y al momento de solicitarse la
adopción; y siempre que acuerden la tenencia, régimen de visitas y alimentos de
la persona menor de edad.
b) En caso de muerte o
privación de patria potestad del adoptante, o de los dos adoptantes, o de uno
de ellos si es solicitada por el nuevo cónyuge o conviviente del otro, puede
otorgarse una nueva adopción.
Artículo 327.-
Requisitos. Quien pretende adoptar debe satisfacer los siguientes requisitos:
a) Haber cumplido
treinta (30) años de edad y gozar de plena capacidad. No se exige dicha edad a
los cónyuges y convivientes que tienen más de tres años de casados, unidos de
hecho o concubinato o se encuentren imposibilitados de procrear, ni para la
adopción del hijo del cónyuge o conviviente.
b) Ser por lo menos,
dieciocho (18) años mayor que el adoptado, salvo cuando se trate de la adopción
del hijo de uno de los cónyuges o conviviente por el otro cónyuge o conviviente
o cuando el cónyuge o conviviente supérstite adopta al hijo del premuerto y
existe una diferencia de edades razonable a criterio de la autoridad judicial
competente.
c) Tener comprobadas
condiciones morales, de salud física y psicológica, así como medios de vida
para asumir la responsabilidad parental.
d) Acreditar de manera
fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un período
mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda.
e) No ser ascendiente,
hermano o medio hermano del adoptado.
f) No haber sido
privados judicialmente de la patria potestad.
Artículo 328.-
Existencia de descendientes: La existencia de descendientes del adoptante no
impide la adopción. En tal caso, aquellos deben ser escuchados por el juez o
tribunal competente, y tienen derecho a designar un abogado , en los términos
del artículo 27 de la ley 26.061.
Artículo 329.-
Adoptantes casados. Ninguna persona casada podrá adoptar sin el consentimiento
de su cónyuge. Dicho consentimiento no será necesario:
a) Cuando medie
sentencia de separación personal;
b) Cuando el cónyuge
haya sido declarado insano, en cuyo caso deberá oírse al curador y al
Ministerio Público;
c) Cuando se declare
judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o
la desaparición forzada del otro cónyuge.
Artículo 330.- Tutor. El tutor
puede adoptar al pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la
tutela.
Artículo 331.- Adopción
de uno entre varios hijos del cónyuge o conviviente. Cuando un cónyuge o
conviviente solicita la adopción de un solo hijo o hija, entre varios, del otro
cónyuge o conviviente, el juez debe considerar la conveniencia o no de acordar
la adopción, sobre la base de un informe elaborado, para tal fin, por un equipo
técnico, y teniendo en cuenta, el interés y la opinión de los otros hijos o
hijas en todos los casos.
CAPÍTULO V
Clases de adopción
Artículo 332.- La
adopción plena procede solamente respecto de personas menores de edad que
previamente hayan sido declarados en estado de adoptabilidad, de conformidad a
lo establecido en esta ley en los incisos a) y c) del artículo 317.
En todos los demás casos
o supuestos procede la adopción simple.
CAPÍTULO VI
Procedimiento de adopción
Artículo 333.- En el
juicio de adopción deberán observarse las siguientes reglas:
a) Es competente para
entender en el juicio de adopción la autoridad judicial del domicilio del
adoptante o el que otorgó la guarda previa. En el primer caso el juez de la
adopción comunicará al juez de la guarda la promoción de la demanda, primero,
así como la sentencia respectiva cuando fuere dictada.
b) Son parte quien
pretende adoptar, el Ministerio Público, la persona menor de edad, y su
abogado, en los términos del artículo 27 de la ley 26.061.
c) La autoridad judicial
deberá, en todos los casos, escuchar directamente la opinión de la persona
menor de edad sobre la adopción peticionada, previa información suministrada de
acuerdo a su edad, y deberá requerir su consentimiento si aquélla cuenta con
diez o más años de edad. También podrá citar a aquellas personas cuyas
informaciones puedan ser útiles para decidir.
d) El juicio de adopción
debe tramitar por la vía procesal ordinaria que prevea la ley local.
e) En el juicio de
adopción es admisible todo género de prueba, decretada a petición de parte o de
oficio.
f) Las audiencias serán
privadas y el expediente será reservado. Solamente podrá ser examinado por las
partes, sus letrados y los peritos intervinientes.
g) El tribunal no podrá
entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus
constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien está obligado
a respetar el principio de reserva de las actuaciones.
h) El tribunal está
obligado, a fin de juzgar la procedencia de la adopción, a ponderar si ésta es
conveniente para la persona menor de edad atendiendo a su interés superior. En
tal sentido deberá considerar los elementos que hacen al respeto de su derecho
a la identidad, como su pertenencia a determinada comunidad étnica, o
pertenencia religiosa o mantenimiento de vínculos afectivos con integrantes de
la familia biológica.
CAPÍTULO VII
Efectos de la adopción
Artículo 334.- Efecto
retroactivo. La sentencia de adopción tiene efecto retroactivo a la fecha del
otorgamiento de la guarda otorgada judicialmente. Cuando se trate del hijo o de
la hija del cónyuge el efecto retroactivo será a partir de la fecha de
promoción de la acción.
Artículo 335.-Adopción
Plena.-La adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la
de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia anterior y se extingue
el parentesco con sus integrantes y sus efectos jurídicos, con la excepción de
los impedimentos matrimoniales, de los derechos alimentarios y sucesorios del
adoptado, y el derecho a preservar sus relaciones familiares de origen.
El adoptado tiene, en la
familia del adoptante, los mismos derechos y deberes que el hijo biológico o
hija biológica.
Después de concedida la
adopción plena, se admite el reconocimiento del adoptado por sus padres
biológicos y el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación contra
éstos, con las consecuencias legales en materia de impedimentos matrimoniales,
derechos alimentario y sucesorio del adoptado, sin modificar ninguno de los
efectos de la adopción.
El hijo adoptivo o la
hija adoptiva llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto
si solicitara su agregación.
En caso de que los
adoptantes sean cónyuges, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el
apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero
de la madre adoptiva.
En uno y otro caso podrá
el adoptado después de los 18 años solicitar esta adición.
Artículo 336.- Adopción
simple. La adopción simple confiere al adoptado la posición del hijo biológico
o hija biológica, pero sólo crea vínculo de parentesco entre aquel o aquella y
la familia del adoptante a los efectos expresamente determinados en este
código. Los hijos o hijas adoptivos y los hijos o hijas biológicos de un
adoptante son considerados hermanos entre sí.
Los derechos y deberes
que resultan del vínculo de sangre del hijo adoptado o hija adoptada no quedan
extinguidos por la adopción simple. Sin embargo, la patria potestad, inclusive
la administración y usufructo de los bienes de la persona menor de edad, se
transfieren al adoptante o los adoptantes, salvo en la adopción del hijo, hija,
hijos o hijas del cónyuge o conviviente, caso en el cual se aplican las normas
de la patria potestad.
Después de la adopción
simple, son admisibles el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos
y la acción de filiación, pero ninguna de esas situaciones altera los efectos
de la adopción.
La adopción simple
impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo
propio a partir de los 18 años.
El adoptante hereda
ab-intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que
los padres biológicos; pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado
hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica ni esta hereda los
bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de
adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos.
El adoptado o la
adoptada y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el
hijo biológico o hija biológica.
Artículo 337.-
Modificación del nombre. La autoridad judicial que conoce en la adopción puede
acordar, a solicitud del adoptante, la modificación del nombre propio de la
persona menor de edad adoptada, pero cuando el mismo tenga doce años o más debe
dar su consentimiento y, si tiene menos de esa edad, debe ser escuchado, con
asistencia letrada.
CAPÍTULO VIII
Revocación de la adopción
Artículo 338.- Adopción
plena. La adopción plena puede ser revocada por sentencia judicial, a instancia
del adoptado capaz, por las causales que autorizan la privación de patria
potestad.
Artículo 339.- Adopción
simple. La adopción simple puede ser revocada por sentencia judicial:
a) Por haber incurrido
el adoptado o el adoptante en los supuestos de indignidad sucesoria previstos
por este código.
b) Por haber negado
alimentos al adoptado sin causa justificada.
c) Por petición
justificada del adoptado capaz.
d) Por acuerdo de partes
manifestado judicialmente, cuando el adoptado sea capaz.
Artículo 340. Efectos de
la revocación. La revocación de la adopción extingue, desde la sentencia
judicial y para el futuro, todos los efectos de la adopción. Si la revocación
se debe a causa imputable al adoptante, el adoptado conserva los derechos
alimentario y sucesorio.
CAPÍTULO IX
Nulidad de la adopción
Artículo 340 bis .- Sin
perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de éste Código:
1.-Adolecerá de nulidad
absoluta la adopción obtenida en violación de los preceptos legales referentes
a:
a) La adopción que
hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el
abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito
del cual hubiera sido víctima el mismo y/ o sus padres.
b) La diferencia de edad
entre adoptante y adoptado, que no resulte de las excepciones previstas en el
inciso b) del artículo 327.
c) La adopción
simultánea por más de una persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges, con
las excepciones previstas en el artículo 326.
d) La adopción de
descendientes.
e) La adopción de
hermanos y medios hermanos entre sí.
f) La edad del adoptado
2.- Adolecerá de nulidad
relativa la adopción obtenida en violación de los preceptos legales referentes
a:
a) vicios del
consentimiento.
b) La edad mínima del
adoptante que no resulte de las excepciones dispuestas en el artículo 327 o al
cumplimiento de las obligaciones del tutor.
Artículo 2°: Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor
presidente:
A partir de
la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) con rango
constitucional, a nuestro derecho interno, y la reciente sanción de la ley de
Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes -ley 26.061-,
nuestro país se enfrenta a la necesidad de replantear el contenido de las
normas en materia de adopción.
El instituto
de la adopción debe ser resignificado, como una respuesta dramática individual
a un problema dramático individual -aunque de alcance social-, que nunca
debería adquirir carácter general. Este instituto debiera otorgar primacía a
los derechos que la persona menor de edad tiene a preservar su identidad, a ser
criado por su familia biológica, así como al discernimiento de estas cuestiones
en un procedimiento respetuoso de las garantías y prerrogativas que implican un
debido proceso legal. En este sentido, consideramos inadecuadas las prácticas
actuales sobre adopción, dado que su objetivo prioritario pareciera ser la
provisión de hijos a las familias que los desean y no los tienen, en vez de ser
de orden prioritario la protección integral de los derechos de los niños, niñas
y adolescentes, privilegiando su derecho a crecer y desarrollarse en el seno de
la familia biológica.
Tradicional y
erróneamente, el imaginario social argentino hubo incorporado la idea de que
una de las funciones del instituto de adopción era la de paliar situaciones de
pobreza, postergando a un plano secundario el derecho de las personas menores
de edad a permanecer con su familia biológica. Con la redefinición de las leyes
de protección de los derechos de la infancia, y las políticas públicas
respetuosas de sus derechos, vuelven éstos a tener primacía en el ordenamiento
jurídico específico para la niñez, y es en ese entendimiento que venimos a
proponer la reformulación del instituto de adopción de acuerdo con lo que los
instrumentos de derechos humanos promueven.
Al
respecto, cabe resaltar la expresa previsión del artículo 33 de la ley de
Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:
"La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los
representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea
circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su
familia nuclear, ampliada o quienes mantenga lazos afectivos, ni su
institucionalización".
Por
ello, en primer lugar, se establece que la falta de recursos no debe entenderse
como motivo para la separación de la familia biológica. En segundo lugar, se
establece de manera acorde con lo dispuesto tanto en el Preámbulo como en los
artículos 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y el artículo
35 de la ley 26.061, la responsabilidad del Estado de prestar asistencia
apropiada a los padres y a los representantes legales del niño para el
desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza de sus hijos o
hijas. El artículo 35 de la ley 26.061, de Protección Integral de Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes, establece: "Cuando la amenaza o violación de
derechos sea la consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o
dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de
protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo, incluso
económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos
familiares".
En
este sentido, el presente proyecto propone un periodo de sesenta días de
mantenimiento del vínculo familiar, durante el cual el juez ordenará al órgano
administrativo de protección de derechos la implantación de las medidas de
fortalecimiento familiar contempladas en la ley 26.061. Entre ellas, las
dispuestas en el artículo 37 de la citada ley, que expresa: "Medidas de
protección. Comprobada la amenaza o violación de derechos, deben adoptarse,
entre otras, las siguientes medidas:
a)
Aquellas tendientes a que los niños, niñas y adolescentes permanezcan
conviviendo con su grupo familiar;
b)
Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e
inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar;
c)
Asistencia integral a la embarazada;
d)
Inclusión de la niña, niño o adolescente y la familia en programas destinados
al fortalecimiento y apoyo familiar;
e)
Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y
apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento
de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de
la niña, niño o adolescente a través de un programa;
f)
Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o
de alguno de sus padres, responsables legales o representantes;
g)
Asistencia económica.
La
presente enunciación no es taxativa".
Otro
aspecto que merece reverse en la actual ley de adopción N° 24.779, es el
relativo a los requisitos previos para el otorgamiento de la guarda preadoptiva
y adopción, en aquellos supuestos en los que no resulta obligatoria la citación
a los padres biológicos, y que en el inciso c) del artículo 325 enuncia:
"Cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres
se hubiesen desentendido totalmente del mismo durante un año, o cuando el
desamparo material o moral resultare evidente, manifiesto y continuo, y esta
situación hubiere sido comprobada por la autoridad judicial". Estos
supuestos de la normativa vigente convalidan la sustitución de la filiación de
sangre sobre la base de meras suposiciones respecto del proceder de los padres,
permitiendo la adopción de niños que tienen padres, sin que éstos tengan
oportunidad de ejercer su derecho de defensa en el marco de un debido proceso
constitucional, toda vez que no son considerados partes en el juicio de
adopción. Tanto el mencionado "desentendimiento" como la categoría
del "desamparo material o moral", constituyen una presunción
peligrosa - resabio de la derogada ley de Patronato Nº 10.903-, pues lo que
puede aparecer como justificado para un juez o tribunal, puede no serlo para
otro, y podrían lesionarse los principios constitucionales de legalidad y
reserva.
Debido a
ello, es precisa una redefinición de la norma en el sentido de derogar el
supuesto de abandono material y moral, y establecer la exigencia del
consentimiento de los progenitores en la instancia de dación del hijo o hija en
adopción. Debe tratarse de un consentimiento informado, resultado de una
auténtica voluntad basada en el conocimiento no sólo de las consecuencias de la
determinación, sino de las alternativas existentes para la crianza del niño o
niña.
En
este sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 31º,
establece: "Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de
adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración
primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño solo sea autorizada por
las autoridades competentes, las que determinarán con arreglo a las leyes y a
los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente
y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del
niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que,
cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de
causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda
ser necesario".
Aquí no se
entiende por consentimiento informado el mero acto de "informar" como
sinónimo de conocimiento de los derechos que tienen y pierden los padres al dar
un hijo en adopción. Se trata de una conceptualización de la información en
sentido amplio, logrando el fortalecimiento familiar, a fin de que la adopción
no sea la única alternativa que encuentren los padres biológicos, ante carencias
de índole socioeconómicas. (1)
Por otra
parte, se observa en el sistema vigente que la participación del adoptado, si
bien es protagonista del instituto, es limitada o nula, toda vez que el juez no
está obligado a escucharlo ni a pedir su opinión -por un lado-, y -por otro
lado- debe tenerse en cuenta que la representación que el Ministerio Público de
Menores ejerce no puede, ni debe, suplir el derecho de la persona menor de edad
a expresar libremente su opinión en todo procedimiento que lo afecte, lo que
implica el reconocimiento de su condición de parte necesariamente interesada
(2) . En tal sentido, si el legislador organiza una figura en virtud de la cual
una persona humana quedara en la situación análoga a la de hijo o hija
biológicos, en relación con otro u otros dos seres humanos que no son sus
padres por naturaleza, resulta obvio que para respetar su libertad individual y
su dignidad humana esa persona exprese directa y personalmente su opinión, ya
que se trata de un acto inminentemente personalísimo.
Por
lo tanto, y en cumplimiento de lo normado principalmente por el artículo 12º de
la CDN y los artículos 24º y 27º de la ley de Protección Integral de Derechos
de Niños, Niñas y Adolescentes, debe establecerse para el juez la obligación de
escuchar al niño, tanto en lo que respecta al periodo anterior a la decisión de
su entrega en guarda, como el que corresponde al procedimiento de la adopción,
garantizándose la designación de un abogado que lo asista en su carácter de
parte. En este sentido, el artículo 27º de la ley 26.061, de Protección
Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, dispone: "Los
organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en
cualquier procedimiento judicial o administrativo que los incluya, además de
todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención
sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la
Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los
siguientes derechos y garantías:
a)
A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña,
niño o adolescente;
b)
A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a
una decisión que lo afecte;
c)
A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya. En caso de carecer de recursos económicos, el Estado deberá asignarle
de oficio un letrado que lo patrocine;
d)
A participar activamente en el procedimiento;
e)
A recurrir ante el tribunal frente a cualquier decisión que lo afecte".
La
participación activa de la persona menor de edad en su proceso de adopción y el
reconocimiento de su capacidad progresiva suponen su consentimiento con la
adopción, a partir de determinada edad. En este sentido, sendas legislaciones
extranjeras le otorgan al adoptado un verdadero protagonismo en su adopción, al
necesitar de su consentimiento para que ésta proceda. Sólo para citar algunas, el
Código Civil de Puerto Rico, en su artículo 134º, establece la necesidad del
consentimiento de la persona menor de edad, a partir de los diez años. En
idéntica tesitura se manifiesta el Código Civil de Perú, en su artículo 378º.
Otras, prevén la edad de doce años, como la ley de adopción de Venezuela, en su
artículo 13º, y el Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador, en sus
artículos 4º y 161º.
Asimismo, el
carácter de parte de la persona menor de edad en el juicio de adopción y su
derecho a la identidad, requiere la modificación del artículo 328º de la ley
24.779 de adopción, asegurándole al adoptado el derecho de acceso al expediente
de adopción cuando así lo solicite.
Entendemos
que la regulación y efectos de la adopción plena también ameritan ser revisados.
La ley vigente, Nº 24.779, contempla dos clases de adopción: la simple y la
plena. La adopción simple confiere al adoptado la posición de hijo biológico,
pero no crea vínculo entre aquél y la familia biológica del adoptante; con
posterioridad a la adopción simple, es admisible el reconocimiento del adoptado
por sus padres biológicos y el ejercicio de las acciones de filiación.
La adopción
plena, en cambio, confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de
origen, y desvincula al adoptado de su familia biológica, lo que extingue el
parentesco con los integrantes de ésta. Después de acordada la adopción plena,
no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni
queda facultado el adoptado para ejercer acción de filiación contra aquéllos.
Asimismo, según la ley vigente, la adopción plena es irrevocable.
Por ello
consideramos que la adopción plena recurre a una ficción jurídica -la
sustitución de la filiación de origen- que se contrapone a un derecho humano
fundamental, la identidad, impidiendo la procedencia de la posibilidad de
reconocimiento por parte de los padres biológicos, así como el derecho del
adoptado a entablar acción de filiación.
En
este sentido, una figura rígida, inmodificable e irrevocable, como dice expresamente
la ley 24.779, no se adecua a la normativa de jerarquía suprema como la
Convención sobre los Derechos del Niño (3) . En tal perspectiva, Augusto
Belluscio cuestiona la supresión absoluta de los vínculos familiares, a la luz
del derecho a la identidad; escribe: "A partir de la asignación de valor
constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, se plantea
un nuevo problema: la posible colisión entre la adopción plena y el artículo 8º
de la Convención sobre los Derechos del Niño" (4).
Es
claro entonces que, a partir de la incorporación de la Convención sobre los
Derechos del Niño a la Constitución Nacional, la prohibición de ejercicio de la
acción de filiación es incompatible con el derecho a la identidad del adoptado
(5). De acuerdo con la doctrina, existe ya un precedente jurisprudencial que es
claro respecto de esta colisión: "Las normas que obstruyen emplazar la
filiación que corresponde a la realidad biológica son
inconstitucionales..." (6).
El derecho a
la identidad no se resguarda con la sola posibilidad de conocer la condición de
adoptado. Por lo contrario, requiere la posibilidad de búsqueda de los orígenes
y vinculación con la familia biológica, a fin de preservar las relaciones
familiares, según lo establece el artículo 8º de la Convención sobre los
Derechos del Niño. (7)
Finalmente,
deseamos recalcar que la presente iniciativa es una reproducción del expediente
de autoría del Diputado (MC) Emilio García Méndez, 6843-D-06 y que fuera
representado para el periodo 2008 con numero de expediente 749-D-08. En aquella
primera presentación acompañe, junto a otros señores diputados que aun se
encuentran en este cuerpo y otros que han cumplido su mandato, el proyecto de
ley porque no solo considere en aquel momento como ahora la imperiosa necesidad
de actualizar la legislación interna de nuestro país para que sea concordante
con los tratados y leyes posteriores sino que además comparto la visión
integral que se plasmó en aquella iniciativa y que hoy deseo poner en vigencia
nuevamente.
Por lo
expuesto, proponemos una revisión profunda de las clasificaciones de adopción y
sus efectos, con el fin de garantizar el derecho a la identidad, limitando la
procedencia de la adopción plena a los casos de personas menores de edad con
filiación desconocida, o huérfanos, sin tutor; y permitiendo siempre el
ejercicio de las acciones filiatorias, tendientes a la búsqueda de los orígenes
y vinculación con la familia biológica.
A su vez,
proponemos la posibilidad de revocación de la adopción plena por las causales
que autorizan la privación de la patria potestad.
Cabe
señalar que el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998, en su
artículo 660º, dispone que: la adopción plena "puede ser revocada por
sentencia judicial, a instancia del adoptado capaz, por las causales que
autorizan la privación de la patria potestad". En este sentido, la
doctrina se ha pronunciado a favor de la revocación de la adopción plena,
ateniendo al principio del interés superior del niño (8).
Por todo lo
manifestado, se propone la modificación de la ley de adopción, en los
siguientes aspectos.
1) El
establecimiento de un periodo de sesenta días de mantenimiento del vínculo
familiar, previo a la decisión de otorgar la guarda preadoptiva de un niño;
2) La
derogación del supuesto de abandono material o moral, previsto en el artículo
317º, párrafo segundo, de la ley 24.779, que autoriza la declaración de
preadoptabilidad, sin consentimiento de los progenitores, previendo que el
estado de adoptabilidad sólo procederá en caso de consentimiento informado;
3) La
participación del adoptando en el proceso de adopción, en los términos de los
artículos 12º de la CDN, y 24º y 27º de la ley de Protección Integral de
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes;
4) La
limitación de la adopción plena, permitiéndola sólo en los supuestos de
personas menores de edad con filiación desconocida o huérfanos, sin tutor.
Por lo
expuesto, entendemos como oportuna y necesaria la adecuación de la institución
de la adopción a los mandatos de la Convención sobre los Derechos del Niño y a
la ley 26.061, de "Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes", a los fines de resguardar cabalmente el pleno respeto de
sus derechos humanos, y un debido proceso constitucional.
Y es en ese
sentido que solicitamos a los Sres. Diputados la aprobación del presente
proyecto de ley.
(1) Herrera
Marisa "El protagonista. El rol del adoptado en su adopción y otras
cuestiones sobre su identidad", página 13, documento elaborado para el
encuentro sobre "Reformulación Legal de la adopción a la luz del derecho a
la identidad y de la sanción de la ley 26.061", 29 de agosto de 2006,
coorganizado por UNICEF, El CELS, Abuelas de Plaza de Mayo, y la Fundación Sur
Argentina
(2)
Kiellmanovich, Jorge, "Garantías Procesales en la adopción",página 4,
documento elaborado para el encuentro "Reformulación legal de la adopción
a la luz del derecho a la identidad y de la sanción de la ley 26.061".
(3) Herrera Marisa, obra citada, página 25
(4)
Belluscio, Augusto, "La adopción plena y la realidad biológica",
1998-III-1001
(5) Mendez
Costa, Maria Josefa, "La filiación después de la reforma
constitucional", LL 1195-E-1004
(6) CN Civil, Sala J, 11-7-2000, LL, 2001, C , 761
(7) Herrera Marisa, ob citada, página 29
(8)
Minsyerski, Nelly, "Notas sobre la adopción y el Proyecto de
Reforma", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho
de Familia, N| 18, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, página 65
